ГЛАВА VI. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

1. Трудовой договор — центральный институт трудового права. Его значение подчеркивается Трудовым кодексом, который содержит пять глав, посвященных трудовому договору. Ими определяются понятие и стороны трудового договора, его содержание, виды трудового договора, правила оформления приема на работу, гарантии его заключения, изменение трудового договора, а также прекращение трудовых отношений.

Положения Трудового кодекса о трудовом договоре реализуют одно из основных прав человека и гражданина — право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Мировая цивилизация не знает лучшей юридической формы воплощения свободы труда в трудовых отношениях, чем трудовой договор, который, с одной стороны, дает возможность каждому выполнять работу, в наибольшей степени соответствующую его интересам, а с другой — учитывает потребности работодателя, который имеет возможность принять на работу наиболее необходимых ему работников.

¦ Свобода труда не предполагает обязательного заключения трудового договора. Можно вообще не заниматься трудовой деятельностью или выполнять работу в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица. Однако по масштабу применения трудовой договор — преобладающая форма реализации свободы труда, поскольку только такой договор влечет за собой возникновение трудового отношения, с которым связаны важнейшие социальные права: право на заработную плату в размере не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, право на отпуск, право на пособия по временной нетрудоспособности и др.

Свобода труда, реализуемая в форме трудового договора, несовместима с принудительным трудом и с дискриминацией в сфере трудовых отношений.

Конституция РФ запрещает принудительный труд (ст. 37). Этот запрет реализуется в различных законах и иных нормативных правовых актах — федеральных и субъектов РФ. Статья 1 Закона о занятости населения предусматривает, что незанятость граждан не может служить основанием для привлечения их к административной и иной ответственности. Из Уголовного кодекса РФ исключена статья об ответственности за уклонение от общественно полезного труда (в законодательстве такое уклонение называлось тунеядством). Запрещение принудительного труда содержится и в Трудовом кодексе, причем не в статье «Основные трудовые права и обязанности работников», как было предусмотрено в КЗоТ, а в ст. 4, где помимо запрещения принудительного труда дается определение его понятия, которое в основном идентично соответствующим формулировкам Конвенции МОТ № 29[92].

¦ Все граждане должны иметь равные возможности в осуществлении своих способностей к труду. Эта задача решается путем установления запрета на любые мотивы, кроме деловых качеств работника, которые могут влиять на заключение трудового договора. Трудовой кодекс, запрещая дискриминацию в сфере труда, не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на неравенство прав в этой сфере. Вначале перечисляются пол, раса, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, семейное, социальное и должностное положение, возраст, место жительства, отношение к религии, политические убеждения, принадлежность или непринадлежность к общественным объединениям, а далее указывается (в общей форме) на иные обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работников. Это означает, что любой мотив, а не только упомянутый в Трудовом кодексе (ст. 3), является нарушением равных возможностей в сфере труда, если он не относится к деловым качествам работника.

Для граждан, реализующих свои трудовые права, особое значение (учитывая существующую практику приема на работу) имеет такой мотив ограничения прав, как место жительства. Отсутствие регистрации по месту жительства не может быть основанием для отказа в приеме на работу. Такие отказы противоречат Конституции РФ, гарантирующей гражданам равенство прав и свобод независимо от места жительства.

Наряду с перечислением обстоятельств, которые не могут влиять на решение вопроса о приеме на работу, Трудовой кодекс указывает правила, которые в соответствии с общепризнанными международно-правовыми нормами не могут рассматриваться как дискриминационные. Их назначение — обеспечить охрану здоровья и труда лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите, а также предусмотреть возможность учета при приеме на работу различий, исключений и ограничений, свойственных установленным федеральным законом требованиям, предъявляемым к данному виду труда. К охране здоровья и труда относятся, например, нормы, запрещающие прием на некоторые виды работ без предварительного медицинского освидетельствования. Примером дополнительных норм, свойственных данному виду труда, является требование пройти профессиональный отбор для занятия должности, связанной с движением поездов.

Дискриминация в сфере труда является основанием для обращения в суд с требованием устранить дискриминацию. Материальный ущерб, причиненный дискриминацией, подлежит возмещению. В судебной практике встречаются случаи, когда труд работников оплачивается не в соответствии с их должностью и квалификацией. Если суды, рассматривая соответствующие иски, приходят к выводу, что в отношении этих работников допущена дискриминация, они выносят решения о взыскании недополученных сумм.

Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, могут также требовать компенсации морального вреда. Размер этой компенсации не зависит от возмещения материального ущерба, причиненного дискриминацией. При определении его размера учитываются степень физических и нравственных страданий, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие внимания обстоятельства.

2. Трудовой договор является универсальным основанием возникновения трудовых отношений. Его заключают как лица наемного труда, так и участники товариществ, акционеры, если деятельность соответствующих хозяйствующих субъектов основана на их личном труде.

¦ Применительно к товариществам данный вывод был подтвержден Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ по иску Гладких, Кузнецовой и др. к товариществу «Ариадна» о взыскании заработной платы. Первоначально дело рассматривал Коминтерновский районный суд г. Воронежа, который в иске отказал. Это решение было оставлено в силе Судебной коллегией Воронежского областного суда и Президиумом того же суда. Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из того, что законодательством и уставом товарищества не предусмотрено обязательное трудовое участие работников товарищества в его деятельности, и поэтому спорные отношения между ними и товариществом должны регулироваться гражданским законодательством. Верховный Суд РФ, не согласившись с таким решением, указал, что закон четко разграничил отношения, вытекающие из трудового договора, и отношения работника с хозяйственным товариществом, возникшие из членства. В последнем случае имеются в виду отношения, связанные с созданием товарищества, распределением прибыли, участием в управлении товариществом, которые регулируются гражданским законодательством. Участник товарищества является его работником, если отношения с товариществом связаны с личным трудом, а не ограничиваются лишь имущественным вкладом и получением части прибыли. Отношение, основанное на личном труде участника товарищества, — сфера действия трудового законодательства.

¦ Трудовой договор заключают также работники акционерных обществ независимо от того, являются они акционерами или лицами, не имеющими акций. Их различие относится к сфере регулирования имущественных отношений. Акционер, уволенный из акционерного общества, продолжает участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам компетенции собрания, а также имеет право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества — право на получение части его имущества. В совместном постановлении Пленумов ВС РФ № 6 и ВАС РФ № 8 от 01.07.96 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что прекращение трудовых отношений с акционерами не влечет за собой изменения статуса данного лица как акционера.

¦ Вопросы, относящиеся к трудовым отношениям, не должны регулироваться гражданским законодательством.

Отраслевая принадлежность правовых норм определяется прежде всего содержанием регулируемых отношений, а не формой регулирования. Трудовой кодекс содержит важное правило о том, что во всех случаях, когда в судебном порядке доказано, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяется трудовое законодательство.

3. Подчеркивая значение трудового договора как основного юридического факта, а в большинстве случаев и единственного, с которым связано возникновение трудовых отношений, следует учитывать, что в ряде случаев основание возникновения трудового отношения не исчерпывается трудовым договором. Его заключению предшествуют иные юридические факты:

избрание (выборы) на должность;

избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности;

назначение на должность или утверждение в должности;

направление на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты;

судебное решение о заключении трудового договора;

фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

¦ Избрание (выборы) на должность, по которой выполняется работа (трудовая функция), предусматривается, как правило, в законах или иных нормативных правовых актах. В отдельных случаях указание о занятии должности путем выборов содержится в учредительных документах организации. В качестве примера сложного фактического состава, выступающего основанием возникновения трудового отношения, можно привести положение Закона об акционерных обществах, согласно которому единоличный исполнительный орган акционерного общества (директор, генеральный директор) или единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) и коллегиальный исполнительный орган общества (правление, дирекция) избираются общим собранием акционерного общества, если решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. С избранными лицами заключается трудовой договор, который от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.

¦ В некоторых законах, иных нормативных правовых актах или уставах (положениях) организаций указано, что замещение соответствующих должностей производится по конкурсу. Такой порядок предусмотрен, в частности, для замещения должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия[93]. Трудовой договор заключается с победителем конкурса. Если работник, подлежащий избранию по конкурсу, не избран, с ним нельзя заключить трудовой договор. Заключение трудового договора при отсутствии конкурса, требуемого по закону или в соответствии с иным нормативным правовым актом, уставом (положением) организации, не влечет за собой возникновения трудового отношения.

¦ Одно из оснований возникновения трудовых отношений представляет сложный фактический состав, включающий в себя акт назначения на должность и трудовой договор. Такой состав применяется, в частности, при назначении на должность руководителя представительства и филиала. Согласно ст. 55 ГК в данном случае руководитель назначается юридическим лицом.

¦ Направление на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты в качестве юридического факта, влияющего на возникновение трудового отношения, осуществляется для отдельных категорий граждан, испытывающих трудности с устройством на работу. Так, Закон о защите инвалидов устанавливает для всех организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, численность работников в которых составляет более 30 человек, квоту для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4%). С лицами, направленными на работу органами местного самоуправления в счет этой квоты, работодатель обязан заключить трудовой договор.

¦ Судебное решение играет роль юридического факта в возникновении трудового отношения при необоснованном отказе в приеме на работу. Такой отказ может быть обжалован в суд. Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор.

¦ Статья 67 ТК обращает внимание на ситуации, когда работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, не заключив предварительно трудовой договор в письменной форме. Фактическое допущение к работе считается юридическим фактом, который обязывает работодателя оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

4. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и самим соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие у данного работодателя правила внутреннего трудового распорядка.

В этом определении понятия трудового договора обращают на себя внимание такие признаки, как выполнение работы по обусловленной трудовой функции и выполнение такой работы с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, действующим у данного работодателя.

Указанные признаки дают возможность отграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, — договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, договора возмездного оказания услуг и др.

Так, в отличие от трудового договора, заключенного с работником для выполнения любой работы, относящейся к его трудовой функции, гражданско-правовые договоры имеют целью выполнение конкретной работы. Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка означает соблюдение работниками режима рабочего времени, исполнение распоряжений работодателя. При гражданско-правовых договорах конкретная работа выполняется вне правил внутреннего трудового распорядка. Исполнитель работ не связан режимом рабочего времени и, как правило, самостоятельно определяет способы ее выполнения.

Отличаются трудовые договоры от гражданско-правовых договоров и по признаку возмездности труда. По трудовому договору заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором, данным трудовым договором. По гражданско-правовым договорам вознаграждение выплачивается по окончании работы, если достигнут результат, предусмотренный соглашением сторон.

В определении понятия трудового договора, содержащегося в Трудовом кодексе (ст. 56), отсутствует термин «контракт». В свое время этот термин был введен законодателем как синоним трудового договора, чтобы подчеркнуть отсутствие между ними особенностей, ибо на практике контракт нередко рассматривался как отдельный вид трудового договора, который допускал снижение социальных гарантий работникам. Однако попытки рассматривать контракт как особую разновидность трудового договора продолжали иметь место. Таким образом, чтобы обеспечить единство правового регулирования трудовых отношений, контракт был исключен из правового оборота.

Трудовой кодекс, регулируя возникновение, изменение и прекращение трудовых отношений, использует только понятие «трудовой договор».

5. Трудовой договор заключается между работником и работодателем.

5.1. Работником всегда является физическое лицо, достигшее 16 лет, за исключением случаев: если подросток оставил в соответствии с федеральным законом обучение в общеобразовательном учреждении или получил основное общее образование, не достигнув 16 лет, он вправе заключить трудовой договор по достижении 15 лет для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью. Допускается заключение трудового договора и с лицами, достигшими 14 лет. Такой договор может быть заключен с учащимися для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения, если имеется согласие одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства.

В театрально-зрелищных организациях и в кинематографии допустимо — с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключить трудовой договор с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Предельный возраст для заключения трудового договора, как правило, не установлен. Имеется лишь определенный круг работ и должностей, для которых предусмотрен предельный возраст. Так, согласно Закону о государственной гражданской службе предельный возраст пребывания на гражданской службе — 65 лет.

5.2. Трудовой кодекс предусматривает, что работодателем может быть физическое либо юридическое лицо. Иной субъект может выступать в качестве работодателя, если в соответствии с федеральным законом он наделен правом заключать трудовые договоры.

¦ Большинство работодателей — юридические лица. Физические лица являются работодателями, если они занимаются предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или используют труд других лиц в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (например, для выполнения работы секретаря, шофера и др.). Возраст, с которого гражданин может быть работодателем, — 18 лет. С этого возраста согласно ГК наступает полная дееспособность. Возможны случаи, когда физическое лицо выступает в качестве работодателя — индивидуального предпринимателя и до достижения 18 лет. Это связано с тем, что закон допускает при определенных обстоятельствах вступление в брак до 18 лет и гражданин, не достигший этого возраста, приобретает согласно ст. 21 ГК дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Следовательно, физические лица, вступившие в брак до 18 лет, могут быть работодателями. Трудовой кодекс в интересах развития малого бизнеса выделил из числа работодателей — физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями. Они приравнены к работодателям — юридическим лицам. В отличие от работодателя — физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, индивидуальный предприниматель ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной, в личном качестве заключает коллективный договор, а также осуществляет иные права и обязанности, предусмотренные ст. 22 ТК. Индивидуальный предприниматель вправе заключать с лицами, поступающими к нему на работу, срочный трудовой договор, если численность работников не превышает 35 человек, а в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек.

¦ Чтобы организация могла быть работодателем, она должна отвечать признакам юридического лица. В соответствии со ст. 48 ГК юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Все организации, выступающие в качестве юридического лица, подразделяются на коммерческие, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, и некоммерческие, не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками.

Коммерческие организации создаются в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Организационно-правовыми формами некоммерческих организаций являются потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации и с этой даты оно может выступать в качестве работодателя.

В настоящее время действует Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», который исходит из нормативно-явочного порядка образования юридического лица: регистрирующий орган только проверяет соответствие представленных документов перечню, предусмотренному законом. Он не вправе запрашивать дополнительные документы и тем более решать вопрос по существу — создавать или не создавать юридическое лицо. Решение об отказе в государственной регистрации может быть обжаловано в судебном порядке.

Правовое положение юридического лица определяется его уставом, либо учредительным договором и уставом, либо только учредительным договором. Поскольку в учредительных документах юридических лиц предусматриваются, как правило, предмет и цели их деятельности, они играют важную роль в определении профессионально-квалификационного состава работников, с которыми работодатель может заключать трудовые договоры.

В связи с тем, что Трудовой кодекс в качестве работодателей называет юридических лиц, — их филиалы и представительства не могут быть работодателями. Согласно ст. 55 ГК филиалы, представительства не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им полномочий. Их руководители выступают в гражданском обороте по доверенности юридического лица.

У руководителя филиала, представительства может быть доверенность, предоставляющая ему право приема и увольнения работников, однако и в этом случае он не является работодателем. Работодателем по отношению к работникам филиала, представительства выступает юридическое лицо, от имени которого руководитель филиала, представительства осуществляет полномочия по заключению трудового договора и его расторжению. Если он не уполномочен осуществлять прием на работу, трудовые отношения с работниками филиала, представительства возникают на основании трудового договора, заключенного самим юридическим лицом.

Права и обязанности работодателя в трудовом отношении непосредственно осуществляет только тот работодатель, который является физическим лицом. Все иные работодатели реализуют свои права и обязанности через органы управления. В государственных и муниципальных унитарных предприятиях органом управления является руководитель, который назначается собственником (либо уполномоченным собственником органом) и ему подотчетен. В негосударственных организациях права и обязанности работодателя осуществляют его исполнительные органы управления.

1. Ключевой для определения содержания трудового договора является ст. 57 ТК.

Договорное регулирование трудовых отношений осуществляется в соответствии с трудовым законодательством. Это означает, что исходные положения, фиксирующие минимальный уровень трудовых прав и гарантий работников, которые установлены законодательством, обязательны для сторон трудового договора в силу самого факта его заключения. Условия, обусловленные сторонами трудового договора при его заключении, в свою очередь подразделяются на обязательные и дополнительные. Обязательные условия необходимы для любого трудового договора. В отличие от них дополнительные условия — это те, которые могут быть в договоре, а могут и не быть. Это не означает, что дополнительные условия не носят обязательного характера. Включенные в трудовой договор, они имеют такую же юридическую силу, как и обязательные условия. Но отсутствие договоренности о дополнительных условиях при переговорах о заключении трудового договора не всегда означает его незаключение. Здесь возникают разные ситуации. Возможен и такой вариант, когда согласие по дополнительным условиям не достигнуто, но трудовой договор тем не менее заключен, поскольку стороны договорились об обязательных условиях договора. Стороны свободны в установлении содержания условий трудового договора. Имеется лишь одно ограничение: трудовые договоры не могут содержать условия, снижающие уровень прав и гарантий, установленный трудовым законодательством. Нельзя, например, в трудовой договор включать условие о предоставлении работнику отпуска меньшей продолжительности, чем 28 календарных дней, об установлении размера тарифной ставки 1-го разряда на уровне ниже минимального размера оплаты труда, если работник полностью отработал определенную на соответствующий период норму рабочего времени и выполнил свои трудовые обязанности (нормы труда). Если такие условия есть в трудовом договоре, то они не должны применяться.

Классификация условий труда на обязательные и дополнительные, широко используемая в правоприменительной практике, в настоящее время имеет законодательное закрепление.

2. Рассмотрим подробнее перечень обязательных условий, содержащийся в ст. 57 ТК, хотя он не носит исчерпывающего характера. Возможны и другие обязательные условия, если они предусмотрены в трудовом законодательстве и иных нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права.

¦ Перечень обязательных условий начинается с указания:

?места работы — наименование организации, куда принимается работник.

При приеме на работу в филиал, представительство в трудовом договоре указывается как наименование филиала, представительства, так и наименование юридического лица, обособленным структурным подразделением которого является филиал или представительство.

Определение места работы без указания структурного подразделения организации или конкретизации места работы имеет практическое значение. В этих случаях работодатель вправе перемещать работника в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручать ему работу на другом механизме или агрегате без его письменного согласия. Такое одностороннее перемещение согласно ст. 721 ТК является правом работодателя;

?даты начала работы. Заключение трудового договора не означает фактического исполнения трудовых обязанностей. На практике нередки случаи, когда имеется разрыв во времени между двумя этими датами. Если имеется договоренность о начале работы позже даты заключения трудового договора, то все правовые последствия, связанные с возникновением трудового отношения, определяются со дня начала работы. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу, т.е. на следующий рабочий день после дня его подписания работником и работодателем.

Часть 4 ст. 61 ТК предусматривает последствия неявки работника на работу в установленный день. В этом случае работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, т.е. считать его незаключенным, без каких-либо условий. В настоящее время отменено правило об аннулировании трудового договора лишь при неявке работника к установленному сроку в течение недели без уважительных причин.

В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившее основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами;

?трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Трудовой договор воспроизводит соответствующие наименования должностей, профессий и специальностей, предусмотренных в штатном расписании. На практике не всегда наименование должности в штатном расписании тождественно ее наименованию в нормативном правовом акте, дающем право на те или иные льготы. В результате работники теряют право на льготы или приобретают эти льготы с большими трудностями. Трудовой кодекс предусматривает, что в тех случаях, когда в соответствии с федеральными законами работа по определенным должностям, специальностям или профессиям связана с предоставлением различных льгот либо наличием каких-либо ограничений, наименование этих должностей, специальностей или профессий должно соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ. Впредь до принятия таких справочников при заключении трудового договора следует руководствоваться Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденным постановлением Минтруда России от 21.08.98 № 37, и Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС), утвержденным постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 31.01.85 № 31/3-30. Если в содержании работ на рабочем месте имеются работы, соответствующие характеристикам работ, охватывающих две и более профессии или должности, то наименование профессии (должности), на которую принимается работник, рекомендуется определять по профессии (должности) с наибольшим удельным весом в общем объеме работ;

?компенсаций работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. В трудовом договоре с работниками, занятыми на работах с вредными и тяжелыми условиями труда, должны быть указаны средства, компенсирующие воздействие вредных условий на их организм: нормы выдачи молока или других равноценных пищевых продуктов, право на бесплатное лечебно-профилактическое питание в связи с особо вредными условиями труда и иные компенсации и льготы, которые работодатель предоставляет работнику;

?условий оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты). Право на заработную плату в соответствии с затраченным трудом составляет существенное условие трудового договора. Ее размер определяется квалификацией работника, занимаемой должностью, профессией, специальностью, количеством продукции, произведенной в учетный период, качественными показателями. При всех условиях получаемое вознаграждение не может быть ниже минимальной заработной платы, установленной государством на всей территории РФ. Максимальным размером заработная плата не ограничивается. В трудовом договоре предусматриваются конкретный размер тарифной ставки, должностного оклада, все надбавки, полагающиеся работнику, включая надбавки за сложность, напряженность, высокие достижения в труде и специальный режим работы, конкретный размер премии и условия ее предоставления.

В некоторых организациях надбавки за определенные показатели в работе не носят постоянного характера. При наличии определенных условий они отменяются или изменяется их размер. Поэтому в таких случаях целесообразно в трудовом договоре указать, что надбавки выплачиваются в соответствии с положением об оплате труда, действующим в данной организации. Иначе придется постоянно вносить изменения в трудовой договор путем дополнительного соглашения в виде приложения к данному трудовому договору;

?режима рабочего времени и времени отдыха, если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации. В трудовом договоре должны содержаться условия о неполном рабочем времени или неполном рабочем дне, об установлении ненормированного рабочего дня, о работе в режиме гибкого рабочего времени, о многосменной работе, о специальных перерывах в течение рабочего дня, о дополнительных отпусках, предоставляемых помимо тех, которые предусмотрены законодательством и коллективным договором (соглашением);

?условий, определяющих в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути и др.);

?условий об обязательном социальном страховании работника, на которое он имеет право в соответствии с ТК и иными федеральными законами.

Трудовой договор в действующей редакции, определяя перечень обязательных условий трудового договора, не признает отсутствие какого-либо условия основанием для расторжения трудового договора или признания его незаключенным. Недостающее условие должно быть дополнено в приложении к трудовому договору или отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которое является неотъемлемой частью трудового договора.

3. Значительное число условий трудового договора относится к дополнительным условиям. Во многих случаях эти условия стали преобладающими в трудовом договоре, что связано с повышением роли договора в регулировании труда. Дополнительные условия в отличие от обязательных всегда подвижны. Их внесение в договор зависит от результатов договоренности по вопросам, представляющим взаимный интерес или интерес одной стороны, который признала другая сторона.

Единственное условие, которое должно соблюдаться при определении содержания трудового договора, заключается в том, что дополнительные условия не могут ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Трудовой кодекс, не перечисляя всех дополнительных условий, указывает лишь некоторые из них. К ним относятся условия об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте, об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя, о видах и об условиях дополнительного страхования работника, об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи, об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

¦ С каждым годом увеличивается число трудовых договоров с условием об испытании. Рынок труда дает возможность быть более требовательным к приему на работу. Чтобы застраховать себя от ошибок в подборе кадров, работодатель стремится проверить квалификацию работника не только по представленным документам, но и по фактической работе. С этой целью работнику предлагают заключить трудовой договор с условием об испытании. Если результаты испытания будут неудовлетворительными, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор в упрощенном порядке, т.е. без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Условие об испытании устанавливается по соглашению сторон. Это означает, что такое условие должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания.

Ранее существовала иная практика. Если было достигнуто соглашение сторон об испытании, то условие об испытании указывалось в приказе (распоряжении) о приеме на работу. В настоящее время законодатель не считает достаточным издание такого приказа. Последний лишь оформляет прием на работу, в основе которого лежит трудовой договор. Решающим моментом, определяющим наличие условия об испытании, является включение этого условия в трудовой договор.

В период испытания на работника распространяются законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашение. Работники, принятые на работу с испытательным сроком, обязаны подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять распоряжения работодателя. Они имеют право на заработную плату в таком же размере, как и работники, принятые на работу без испытания или прошедшие испытание. В свою очередь, работодатель вправе требовать от работника выполнения всех принятых по трудовому договору обязательств, расторгать трудовой договор по любому основанию, предусмотренному Трудовым кодексом, с соблюдением указанных в нем правил. Так, если в период испытательного срока произошло сокращение штата, то работнику, уволенному по данному основанию, должно быть выплачено выходное пособие в размере среднемесячной заработной платы, а также предоставлены иные компенсационные выплаты, предусмотренные законами.

Если стороны пришли к соглашению об установлении испытательного срока, то ими же определяется его конкретный срок. Рамки такого срока установлены законодательством — не свыше трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций — не свыше шести месяцев. Может быть и иной срок испытания, если он установлен федеральным законом. Так, в соответствии с Законом о государственной гражданской службе для гражданских служащих испытание устанавливается на срок от трех месяцев до одного года. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Трудовой кодекс предусматривает круг лиц, для которых испыание при приеме на работу не устанавливается. К ним относятся:

лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Так, нельзя устанавливать испытание для руководителей федеральных унитарных предприятий, принятых на работу по итогам конкурса. Такой порядок был введен постановлением Правительства РФ от 16.03.2000 № 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий»;

беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

лица, не достигшие 18 лет;

лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.

Помимо перечисленных лиц испытание не устанавливается и в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом, федеральными законами и коллективным договором.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Последнее обстоятельство имеет особенно важное значение для работника, поскольку в случае несогласия с увольнением и обращения в суд он имеет возможность аргументировать более весомо свои возражения на доводы работодателя, изложенные в письменном виде.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Впервые в законодательстве о труде установлен упрощенный порядок расторжения трудового договора по инициативе работника, принятого на работу с условием об испытании. Этот порядок способствует достижению равенства сторон трудового договора, заключенного с испытательным сроком. В период этого срока работник, если он приходит к выводу, что предложенная работа не является для него подходящей, вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив работодателя об этом письменно не за две недели, как предусмотрено для большинства работников, а за три дня.

¦ К дополнительным условиям трудового договора относится, как уже указывалось, условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Законодательство не содержит общего понятия тайны. Отношения по соблюдению государственной тайны регулируются Законом о государственной тайне, а служебная или коммерческая тайна — предмет регулирования Гражданского кодекса РФ и иных нормативных правовых актов.

Согласно Закону о государственной тайне государственную тайну составляют важнейшие сведения, разглашение которых может причинить существенный вред интересам России. Лица, допуск которых к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке, принимают на себя обязательства перед государством по нераспространению доверенных им сведений, составляющих государственную тайну, дают согласие на проведение в их отношении полномочными органами проверочных мероприятий. Они также знакомятся с предоставляемыми им льготами за соблюдение сведений, составляющих государственную тайну, а также с законодательством РФ о государственной тайне, предусматривающим ответственность за его нарушение.

Взаимные обязательства работодателя и лица, допускаемого к государственной тайне, включаются в трудовой договор. Однако на практике наиболее часто встречаются трудовые договоры с условием о неразглашении охраняемой законом коммерческой тайны.

В настоящее время число таких договоров значительно возросло. Это связано с отменой Трудовым кодексом предусмотренного КЗоТ правила о том, что в трудовом договоре может содержаться условие о неразглашении коммерческой тайны только в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Статья 57 ТК дает возможность заключать трудовой договор с условием о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну, с любым работником, если эти сведения ему известны в связи с исполнением должностных обязанностей.

Понятие коммерческой тайны дается в Законе о коммерческой тайне. Согласно ст. 3 этого Закона коммерческая тайна — режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Поскольку содержание коммерческой тайны — конфиденциальная информация, следует определить, что считать такой информацией.

Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), — сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Прежде чем включать в трудовой договор условие о неразглашении коммерческой тайны, работодатель обязан ознакомить под расписку работника:

1), доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты;

2) с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение.

При этом работодатель обязан создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного режима коммерческой тайны.

Закон о коммерческой тайне расширил обязательство работника по неразглашению информации, составляющей коммерческую тайну. Работник не имеет права разглашать эту информацию не только в период действия трудового договора, но и после его прекращения. Срок такого обязательства определяется отдельным соглашением между работником и работодателем, заключенным в период действия трудового договора. Если указанное соглашение не заключалось, то обязательство не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, действует в течение трех лет после прекращения трудового договора.

Условие о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну, включается в трудовой договор со ссылкой на перечень соответствующей информации, с которой работник был ознакомлен под расписку. Формулировка такого условия примерно следующая: «не разглашать составляющую коммерческую тайну информацию, с перечнем которой работник был ознакомлен под расписку».

Работник, виновный в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей, обязан возместить причиненный работодателю ущерб. Кроме того, работник, который в связи с исполнением трудовых обязанностей получил доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты, в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в действиях такого работника состава преступления несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

При определении перечня информации, относящейся к коммерческой тайне, следует учитывать содержащиеся в ст. 5 Закона о коммерческой тайне сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну.

Статья 57 ТК, помимо государственной, служебной, коммерческой тайны, называет иную тайну. Здесь имеются в виду сведения конфиденциального характера. Такие сведения содержатся в Перечне, утвержденном Указом Президента РФ от 06.03.97 № 188. В этот Перечень включены: сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях; сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства; сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.); сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них и др.

¦ В трудовой договор включается в качестве его дополнительного условия также обязанность работника, если его направил на обучение работодатель за свой счет, проработать после окончания обучения определенный срок в данной организации. При этом не имеет значения, обучается работник в организации или в стационарном учебном заведении.

¦ Статья 57 ТК относит к дополнительным условиям трудового договора такие условия, как дополнительное страхование работника, улучшение социально-бытовых условий работника и членов их семьи. Как правило, эти условия содержатся в коллективном договоре и конкретизируются в трудовом договоре. Ими могут быть такие условия, как добровольное медицинское или пенсионное страхование, обеспечение путевками в санатории и дома отдыха, предоставление ссуды для приобретения квартиры и др.

4. Права и обязанности работника и работодателя установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Их изложение в трудовом договоре не имеет практического значения, поскольку они обязательны для любого трудового договора самим фактом возникновения трудовых отношений с конкретным работником.

Основные обязанности работника предусмотрены в ст. 21 ТК, а основные обязанности работодателя — в ст. 22 ТК. Однако в тех случаях, когда требуется конкретизировать права и обязанности работника и работодателя применительно к условиям работы каждого работника, соответствующее уточнение вносится в трудовой договор. Так, применительно к праву граждан на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены труда, на работодателя возлагается обязанность обеспечивать работников средствами индивидуальной защиты с указанием конкретных норм этого обеспечения, проводить обучение работников безопасным методам и приемам выполнения работ по охране труда, немедленно оказывать первую помощь при несчастных случаях на производстве и др.

Возможно включение в трудовой договор в качестве дополнительного условия всех прав и обязанностей работника и работодателя, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а также прав и обязанностей работника и работодателя, вытекающих из условий коллективного договора. Как правило, такое расширение содержания трудового договора возникает тогда, когда появляется потребность обратить на них особое внимание. Вместе с тем невключение их в трудовой договор не освобождает работника и работодателя от реализации этих прав и исполнения соответствующих обязанностей.

Все условия, вошедшие в трудовой договор, не могут быть изменены в одностороннем порядке. Такие изменения возможны лишь по соглашению сторон, которое оформляется в виде приложения к трудовому договору, имеющего такую же обязательную силу, как и сам договор.

1. Статья 58 ТК предусматривает два вида трудового договора: трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, и срочный трудовой договор. Последний заключается сторонами на определенный срок не более пяти лет, если другой срок не установлен Трудовым кодексом и иными федеральными законами.

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, — это такой договор, в котором не оговаривается срок его действия. Большинство трудовых договоров заключается на неопределенный срок. Заключение срочных трудовых договоров ограничено. Такое ограничение было введено еще Законом РФ от 25.09.92 № 3543-I «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР», с тем чтобы прекратить практику заключения срочного трудового договора со всеми работниками, в том числе с теми, кто принимается на постоянную работу. Устанавливая ограничение на заключение срочного трудового договора, законодатель исходил из того, что повсеместное заключение срочных трудовых договоров, которые могут прекращаться по дополнительному основанию, не свойственному иным трудовым договорам, — по истечении срока договора, серьезно нарушает трудовые права работников.

Тенденция на ограничение заключения срочного трудового договора подтверждена Трудовым кодексом, который требует указывать в этом договоре обстоятельства (причины), послужившие основанием для его заключения. Если такой договор заключен при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, то он считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой кодекс не только устанавливает условия, при которых может быть заключен срочный трудовой договор, но и предусматривает определенный механизм, призванный ограничить случаи незаконного заключения срочного трудового договора.

Статья 58 ТК запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

На практике нередки случаи, когда работодатель неоднократно заключает срочный трудовой договор на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции. Сам факт такого заключения может свидетельствовать о постоянном характере работы, выполняемой по срочному трудовому договору. Поэтому суд с учетом обстоятельств каждого дела вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

2. Основания заключения срочных трудовых договоров изложены в ст. 58 и 59 ТК. Согласно названным выше статьям все срочные трудовые договоры классифицируются на две группы.

¦ К первой группе относятся срочные трудовые договоры, которые иными быть не могут. Они соответствуют условиям, указанным в ст. 58 ТК, а именно: срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Эти договоры предусмотрены в ч. 1 ст. 59 ТК.

Они заключаются:

?на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Такой договор широко используется для замещения длительно отсутствующего работника: например, при предоставлении женщине отпуска по уходу за ребенком, при направлении работника в длительную командировку. Срок действия трудового договора в этих случаях определяется временем отсутствия работника, за которым сохраняется по закону место работы. Дата возвращения отсутствующего работника является датой окончания срочного трудового договора;

?на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода времени (сезона). Заключение срочного трудового договора на срок до двух месяцев предполагает, что этот договор используется для выполнения работы, которая не является постоянной. Конкретный срок трудового договора в пределах до двух месяцев определяется соглашением сторон.

Для заключения срочных трудовых договоров с работниками, занятыми на сезонных работах, необходимо наличие двух условий. Первое условие — работа должна выполняться в силу природных и климатических факторов не круглый год, а в течение периода, не превышающего, как правило, 6 месяцев[94]. Второе условие — выполняемая работа должна быть включена в перечень сезонных работ, определенных отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства;

?с лицами, направляемыми на работу за границу. Срочные трудовые договоры заключаются с работниками, направляемыми на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также с работниками, направляемыми в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей. С работниками дипломатических представительств и консульских учреждений заключается трудовой договор на срок до трех лет. Срок трудового договора с работниками представительств федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений за границей определяется соглашением сторон на основе протоколов, заключенных соответствующими органами и учреждениями с МИД России;

?для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг. Такие срочные трудовые договоры заключаются в двух случаях. Первый случай — когда требуется выполнение работ не по обычной деятельности организации, например для проведения монтажных работ. Срок договора определяется общими правилами — до пяти лет. Второй случай — работа выполняется по обычной трудовой деятельности, но известно заранее, что объем этой деятельности увеличивается. Срок такого договора не может превышать одного года;

?с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период, или для выполнения заведомо определенной работы. Временный характер организации или факт создания организации для выполнения определенной работы указывается в уставе соответствующей организации. В уставе содержатся также сведения о периоде времени, на который создана организация, и сроке выполнения работы этой организацией. Указанные сроки являются максимальными при заключении с работниками трудовых договоров;

?с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой. При данных обстоятельствах трудовой договор заключается не на определенный срок, а на время выполнения определенной работы, например на время завершения инвентаризации материальных ценностей организации. Как правило, трудовой договор на время выполнения определенной работы заключается в случаях, когда срок завершения работы не может быть точно установлен. Срок действия такого договора прекращается по завершении работы;

?для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника. Стажировка и профессиональное обучение всегда проводятся в течение определенного срока путем заключения договора о повышении квалификации или ученического договора. В законодательстве отсутствуют сроки стажировки. Они определяются соглашением сторон договора исходя из характера специальности, по которой проходит стажировка, и уровня знаний стажируемых. Ученический договор заключается, как правило, на срок, не превышающий 6 месяцев, а по отдельным сложным профессиям — 12 месяцев;

?в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях. Квалифицирующим признаком для заключения срочного трудового договора в данном случае являются выборы работника. Срок такого договора определяется сроком избрания. Выборными должностями являются единоличный исполнительный орган или члены коллегиального исполнительного органа акционерного общества, исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью, председатель производственного кооператива, декан факультета, заведующий кафедрой образовательного учреждения высшего профессионального образования и другие должности;

?с лицами, направленными на временные работы органами службы занятости населения, в том числе на проведение общественных работ. Служба занятости в соответствии с Законом о занятости населения содействует гражданам в трудоустройстве. Это трудоустройство осуществляется путем предоставления гражданам постоянной работы. При отсутствии такой работы в целях обеспечения временной занятости населения осуществляется направление граждан на оплачиваемые общественные работы. Участие в этих работах оформляется срочными трудовыми договорами. В соответствии со ст. 24 Закона о занятости населения с лицами, желающими участвовать в общественных работах, заключается срочный трудовой договор сроком до шести месяцев;

?с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

Перечень оснований для заключения срочных трудовых договоров, предусмотренный ч. 1 ст. 59 ТК, не является исчерпывающим. Возможно заключение срочных трудовых договоров в других случаях, если они указаны в Трудовом кодексе или иных федеральных законах.

 ¦ Вторую группу срочных трудовых договоров составляют срочные трудовые договоры, которые заключаются по соглашению сторон. Заключение этих договоров не зависит от характера предстоящей работы или условий ее выполнения, т.е. требования ст. 58 ТК к ним неприменимы. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон, т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правило договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

Основания заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон предусмотрено в ч. 2 ст. 59 ТК. Такие договоры могут заключаться:

?с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей) численностью до 35 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания — до 20 работников). Трудовой кодекс впервые в регулировании трудовых отношений использует понятие «субъекты малого предпринимательства». Определение этого понятия содержится в Федеральном законе от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации». Если субъекты малого предпринимательства — юридические лица, то в уставном капитале суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не должна превышать 25% (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать 25% и в которых средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать 100 человек. К субъектам малого предпринимательства могут относиться и индивидуальные предприниматели, обладающие соответствующими признаками. Все субъекты малого предпринимательства могут заключать срочные трудовые договоры, если численность работающих в них не превышает установленного Трудовым кодексом предела: до 35 человек во всех субъектах малого предпринимательства, кроме розничной торговли и бытового обслуживания с численностью работающих до 20 человек;

?с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера. Данное основание заключения срочного трудового договора распространяется только на пенсионеров по возрасту, т.е. на лиц, которым уже назначена пенсия с учетом их возраста и стажа работы. Если у работника отсутствуют необходимые условия для назначения пенсии, хотя он достиг пенсионного возраста, с ним заключается трудовой договор на общих основаниях. К пенсионерам по возрасту относятся также лица, которым назначена пенсия на льготных основаниях в связи с вредными и тяжелыми условиями труда.

Что касается лиц, которым в связи с состоянием здоровья разрешена лишь временная работа, то в данном случае срок трудового договора определяется медицинским учреждением, которое разрешает работу только в течение определенного периода времени;

?с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы. При заключении таких срочных трудовых договоров не имеет значения характер выполняемой работы, ее продолжительность. Квалифицирующим признаком для заключения срочного трудового договора в данном случае является факт переезда на работу в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности;

?для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемии, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств. Конкретный срок такого договора зависит от продолжительности обстоятельств, с которыми связано их заключение. Если продолжительность договора, заключенного для предотвращения чрезвычайных обстоятельств, менее двух месяцев, то применяются правила, предусмотренные для выполнения временных работ;

?с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенного в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. К должностям, замещаемым по конкурсу, относятся: должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия; старшие, ведущие, главные и высшие вакантные государственные должности федеральной государственной службы, учреждаемые федеральными органами государственной власти или их аппаратами, иными государственными органами, образованными в соответствии с Конституцией РФ; все должности научно-педагогических работников в образовательном учреждении высшего профессионального образования, за исключением должности декана факультета и заведующего кафедрой; должности заведующих научными отделами, лабораториями, секторами, главных научных сотрудников, ведущих научных сотрудников, старших научных сотрудников, научных сотрудников и младших научных сотрудников научно-исследовательских учреждений;

?с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В данном случае при заключении срочного трудового договора принимается во внимание характер выполняемой работы и содержание трудовой функции работника. Отраслевая принадлежность организации не имеет значения. Например, в создании кинокартины на Мосфильме принимают участие различные категории работников, но срочные трудовые договоры могут заключаться только с творческими работниками;

?с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. Трудовой кодекс, учитывая что для любой организации особое значение имеет деятельность лиц, занимающих в данной организации руководящие должности, предусматривает ряд особенностей правового статуса руководителей, их заместителей и главных бухгалтеров. Одна из таких особенностей — возможность заключения с ними срочного трудового договора;

?с лицами, обучающимися по очной форме обучения. При обучении на дневном факультете и отделении образовательных учреждений заключается трудовой договор на определенный срок. Такой договор может быть заключен на период каникул или на другое время, свободное от учебы;

?с лицами, поступающими на работу по совместительству. Срочный трудовой договор с совместителями может заключаться как по месту их основной работы, так и с другим работодателем. Срок такого договора устанавливается соглашением сторон в пределах максимального срока, определенного Трудовым кодексом, — пять лет.

¦ Помимо указанных возможны и другие случаи заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон, если они предусмотрены Трудовым кодексом или иными федеральными законами.

Некоторые срочные трудовые договоры заключаются, как указывалось, не на срок, а для выполнения определенной работы. В этих случаях трудовой договор расторгается по завершении соответствующей работы.

В Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 выделены срочные трудовые договоры, заключенные с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы. На практике нередки случаи, когда лица, заключившие срочный трудовой договор, увольняются в период деятельности таких организаций. Пленум отметил, что срок трудового договора с лицами, поступившими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы, определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками на основании истечения срока может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК).

Срочный трудовой договор при определенных условиях может трансформироваться в трудовой договор на неопределенный срок. Эти условия указаны в ст. 58 ТК. В ней предусмотрено, что в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

1. Все трудовые договоры должны заключаться в письменной форме. Раньше, когда существовала централизованная экономика, в письменной форме заключались лишь срочные трудовые договоры, в которых предусматривались отдельные льготы для работников. Содержание трудовых договоров определялось в централизованном порядке, который не давал возможности устанавливать какие-либо существенные условия труда по соглашению сторон. С изменением роли договорного регулирования трудовых отношений, которое во многих случаях стало преобладающим при установлении условий труда, изменилось и отношение к форме трудового договора. Законом РФ от 25.09.92 № 3543-I «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» была введена письменная форма трудового договора. Трудовой кодекс подтвердил необходимость заключения трудовых договоров в письменной форме. Статья 67 ТК устанавливает, что трудовой договор, заключенный в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.

Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Письменная форма придает трудовому договору конкретность и определенность, а в случае возникновения трудового спора способствует его скорейшему разрешению.

Заключение трудового договора в письменной форме — обязанность работодателя. Поэтому работник не должен нести неблагоприятные юридические последствия от несоблюдения работодателем этой обязанности. Основное доказательство существования трудового договора заключается не в его форме, а в фактическом наличии трудовых отношений. Если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным. Однако фактическое допущение к работе не освобождает работодателя от обязанности оформить трудовой договор в письменной форме. Более того, Трудовой кодекс обязывает работодателя сделать это в сжатые сроки — не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников законами и иными нормативными правовыми актами может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам. Так, согласно постановлению Правительства РФ от 16.03.2000 № 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий» трудовой договор, заключенный федеральным органом исполнительной власти с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, должен быть согласован с Министерством имущественных отношений РФ или с соответствующим территориальным органом министерства, если министерство делегировало свои полномочия этому органу[95].

С заключением трудового договора его стороны приобретают все права и обязанности, вытекающие из трудового правоотношения. Если работник, заключивший трудовой договор, не приступил к работе в установленный срок, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. В этом случае издается соответствующий приказ.

Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

2.Переход к рыночным отношениям определил необходимость повысить защитную функцию трудового права в отношении всех работников, заключающих трудовые договоры с работодателями, а также установить дополнительные гарантии при приеме на работу некоторых категорий граждан, нуждающихся в особой защите государства.

Эта защитная функция проявляется в запрещении необоснованного отказа в заключении трудового договора, в праве лица, которому отказано в заключении трудового договора, требовать от работодателя, чтобы он сообщил причину отказа в письменной форме, в обжаловании отказа в заключении трудового договора в суд.

¦ Конституционное право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию означает и право свободного заключения трудового договора. Все граждане должны иметь равные возможности при заключении трудового договора. Вместе с тем трудовой договор индифферентно относится к выбору возможных его субъектов. Не только работник свободен в выборе места работы, но и работодатель вправе самостоятельно подбирать кадры, которые по своим профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. Пленум ВС РФ в своем постановлении от 17.03.2004 № 2 подчеркнул, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Вместе с тем, учитывая двусторонний характер трудового договора и экономическое неравенство его сторон, законодательство предусматривает соответствующие правовые предписания, обязательные для работодателей. Такие предписания относятся к гарантийным нормам. Их содержание в общей форме изложено в ст. 64 ТК, которая гарантирует равенство прав при приеме на работу. В соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Таким считается отказ: по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках; по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника; по обстоятельствам, связанным с беременностью женщины и наличием у нее детей; работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

¦ Дискриминационными признаками в соответствии со ст. 64 ТК является какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания).

Нарушение правила о запрещении дискриминации при заключении трудового договора является основанием для обращения в суд с заявлением об устранении дискриминации. Материальный ущерб, причиненный дискриминацией, подлежит возмещению. Возможна также компенсация морального вреда, причиненного нарушением правила о запрещении дискриминации. Размер компенсации морального вреда не зависит от возмещения причиненного дискриминацией материального ущерба. При определении его размера учитываются степень физических и нравственных страданий, причиненных дискриминацией, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Если нет разногласий между работником и работодателем, то размер возмещения морального вреда определяется соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом.

При решении вопроса о том, является ли отказ в заключении трудового договора необоснованным, следует учитывать, что Трудовой кодекс не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на неравенство прав лиц при приеме их на работу. Любой отказ в заключении трудового договора является незаконным, если он не основан на оценке деловых качеств работника.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли).

Кроме того, работодатель, как указано в Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2, вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с Законом о государственной гражданской службе обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, когда доступ к государственной службе урегулирован международным договором РФ), либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). Если будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

¦ Трудовой кодекс содержит прямой запрет на отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

¦ Нельзя отказать в заключении трудового договора и работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Если месяц прошел и работник не изъявил желания заключить трудовой договор, работодатель освобождается от обязательного приема на работу такого работника. Трудовой договор с приглашенным в порядке перевода работником должен быть заключен с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное. В случае вынужденного прогула, связанного с отказом или несвоевременным заключением трудового договора, производится его оплата по правилам, предусмотренным ст. 394 ТК. Эти правила сводятся к тому, что работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

¦ Одним из видов дополнительных гарантий при приеме на работу некоторых категорий граждан, нуждающихся в особой защите государства, является квотирование рабочих мест, которые заполняются в обязательном порядке по направлениям службы занятости. Квотирование рабочих мест (квота) — это определение минимальной численности лиц, подлежащих трудоустройству в данной организации, в процентах к среднесписочной численности работников. В основном квотирование рабочих мест производится для приема на работу лиц с ограниченной трудоспособностью — инвалидов. Это связано с тем, что данная категория граждан испытывает наибольшие трудности с устройством на работу. Всем организациям независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, численность которых составляет более 30 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в размере не менее 2 и не более 4% от среднесписочной численности работников. Органам исполнительной власти субъектов РФ предоставлено право устанавливать иную, более высокую квоту для приема на работу инвалидов.

3. Трудовой кодекс требует от поступающего на работу предъявления определенных документов. Прежде всего, таким документом является паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. В настоящее время паспорт должны иметь все лица, достигшие 14 лет и проживающие на территории РФ. Помимо паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, поступающий на работу предъявляет работодателю трудовую книжку и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Если лицо поступает на работу впервые, то трудовая книжка и страховое свидетельство оформляются работодателем. В этом случае трудовая книжка находится у работодателя, а страховое свидетельство выдается работнику на руки.

Военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу, обязаны предъявлять документы воинского учета при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, необходимо предъявить документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний. Например, диплом врача, удостоверение водителя автомашины. В отдельных случаях с учетом специфики работы Трудовым кодексом, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Так, в соответствии с Законом о государственной гражданской службе при поступлении на гражданскую службу гражданин обязан представить представителю нанимателя сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.

Требовать при поступлении на работу документы помимо предусмотренных Трудовым кодексом, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ запрещается.

4. Особое значение среди перечисленных документов имеет трудовая книжка , поскольку она сопровождает гражданина в течение всей трудовой жизни и является основным документом, подтверждающим его трудовой стаж. По записям в трудовой книжке устанавливается общий, непрерывный и специальный трудовой стаж, с которыми законы, иные нормативные правовые акты, а также трудовой договор связывают предоставление определенных льгот и преимуществ.

Статья 66 ТК предусматривает, что форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством РФ.

Правительство РФ 16.04.2003 г. приняло постановление № 225 «О трудовых книжках», которым определены форма трудовой книжки, форма вкладыша в трудовую книжку, Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей. Трудовые книжки нового образца введены в действие с 1 января 2004 г.

Работодатель обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, в случае если работа в этой организации является для работника основной. Исключение предусмотрено лишь для работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, которые не вправе производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые.

По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждении за успехи в работе.

Трудовой кодекс устранил содержащееся в нормативных правовых актах бывшего Союза ССР противоречие между положением о том, что взыскания в трудовую книжку не записываются, и указанием о записи в трудовой книжке причины увольнения, которое относится к дисциплинарному взысканию. В статье 66 ТК указано, что сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.

Оформление трудовой книжки работнику, принятому на работу впервые, осуществляется работодателем в присутствии работника не позднее недельного срока со дня приема на работу.

В трудовую книжку по месту работы также вносится с указанием соответствующих документов запись о времени:

военной службы в соответствии с Законом о воинской обязанности, а также о времени службы в органах внутренних дел и таможенных органах;

обучения на курсах и в школах по повышению квалификации, по переквалификации и подготовке кадров.

При прекращении трудового договора работодатель обязан выдать работнику его трудовую книжку в день увольнения. Этим днем считается последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с Трудовым кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). При задержке выдачи трудовой книжки работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула со дня, когда должна была быть выдана трудовая книжка, по день ее фактической выдачи. Однако в ряде случаев работодатель лишен возможности выдать трудовую книжку. Чтобы исключить в этой ситуации ответственность работодателя, Трудовой кодекс предусматривает, что, если в день увольнения работника выдать трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо его отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель направляет работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.

Работодатель согласно ст. 841 ТК также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника по основанию, предусмотренному подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 (прогул) или п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК (осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу), и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с ч. 2 ст. 261 ТК.

В статье 841 ТК указано, что запись в трудовую книжку о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона. Например: «Трудовой договор прекращен по соглашению сторон — пункт 1 части первой статьи 77 ТК» или «Трудовой договор расторгнут по инициативе работника — пункт 3 части первой статьи 77 ТК».

5. В случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами, заключению трудового договора должно предшествовать обязательный медицинский осмотр (обследование). Он проводится в целях определения пригодности работника по состоянию здоровья к выполнению работы, предусмотренной трудовым договором, и предупреждения профессиональных заболеваний, а также в интересах охраны труда лиц, нуждающихся по физиологическим особенностям их организма в повышенной защите. Статья 69 ТК к лицам, подлежащим обязательному предварительному медицинскому осмотру (обследованию), относит граждан, не достигших 18 лет. Такой же медицинский осмотр проводится при поступлении на тяжелые работы, на работы с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземные работы), на работы, связанные с движением транспорта, а также на работу в организации пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений (ст. 213 ТК). Со всеми лицами, прибывшими в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, в целях предупреждения заболевания работников заключаются трудовые договоры только при наличии у них медицинского заключения об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в данных районах и местностях (ст. 324).

6. Прием на работу завершается изданием приказа (распоряжения) работодателя, который должен соответствовать содержанию заключенного трудового договора. Нельзя в приказе (распоряжении) определять условия, которые не предусмотрены в трудовом договоре. Если, например, в приказе оговорено, что работник назначен на соответствующую должность с условием об испытании, а это условие отсутствует в трудовом договоре, то приказ в этой части является недействительным. Работник считается принятым на работу без испытания. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения). При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.

Все трудовые договоры, как уже указывалось, классифицируются в зависимости от срока на трудовые договоры, заключенные на неопределенный и на определенный срок.

Однако в пределах такой классификации, которую можно определить как родовую классификацию, имеются видовые различия, относящиеся к трудовым договорам, заключаемым с отдельными категориями работников, которые рассматриваются в самостоятельной главе учебника. В данном параграфе выделены лишь трудовые договоры, касающиеся совместителей, лиц, работающих у работодателей — физических лиц, и надомников.

1. Трудовой договор о работе по совместительству. Под совместительством понимается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Следовательно, характерными признаками совместительства являются: наличие основного трудового договора, заключение дополнительного трудового договора о работе по совместительству, выполнение оплачиваемой работы в свободное от основной работы время, регулярный характер работы по совместительству.

В настоящее время трудовые договоры о работе по совместительству могут заключаться всеми работниками со всеми работодателями. Более того, работники вправе заключать трудовые договоры о работе по совместительству с неограниченным числом работодателей. Исключение из этого правила возможно, но оно должно предусматриваться в Трудовом кодексе или ином федеральном законе. Так, в интересах охраны здоровья граждан Трудовой кодекс запрещает заключать трудовые договоры о работе по совместительству с лицами, не достигшими 18 лет, на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями. Ограничение совместительства касается также отдельных категорий работников. Федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» запрещает руководителю унитарного предприятия занимать должность и заниматься другой оплачиваемой деятельностью в государственных органах, органах местного самоуправления, коммерческих и некоммерческих организациях, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности. Трудовые договоры о работе по совместительству заключаются как по месту основной работы, так и в другой организации. Первый вид совместительства называется внутренним совместительством, второй — внешним. Разница, существовавшая между ними до принятия Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ, в настоящее время устранена. Оба вида совместительства осуществляются на одинаковых условиях: по совместительству может выполняться любая работа, в том числе работа по профессии, специальности или должности, предусмотренная основным трудовым договором.

При заключении трудового договора о работе по совместительству в нем обязательно указывается, что эта работа является совместительством. Расторжение основного трудового договора не меняет юридической природы трудового договора о работе по совместительству. Для того чтобы работа, выполняемая по совместительству, стала основной, договор о совместительстве следует прекратить и вместо него заключить иной трудовой договор — договор об основной работе. Работодатель при приеме на работу совместителя обязан потребовать от него документы, указанные в ст. 283 ТК. Перечень этих документов отличается от перечня документов, предъявляемых при заключении основного трудового договора. Так, не требуется предъявлять трудовую книжку, документы воинского учета. Основной документ, предъявляемый работодателю, — паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. В тех случаях, когда при приеме на работу по совместительству требуются специальные знания, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления диплома или иного документа об образовании или профессиональной подготовке либо их надлежаще заверенные копии.

Поскольку не допускается работа по совместительству на тяжелых работах, а также работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями труда, Трудовой кодекс требует от работника, поступающего на тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда, предъявления справки о характере и условиях труда по основному месту работы. Если в справке указано, что основная работа выполняется в условиях, не отклоняющихся от нормальных, то работодатель вправе заключить с работником трудовой договор на условиях совместительства о выполнении тяжелой работы, работы с вредными и (или) опасными условиями труда.

Трудовой кодекс выделяет в отдельную статью вопрос о гарантиях и компенсациях лицам, работающим по совместительству. Все гарантии и компенсации, предусмотренные Трудовым кодексом, другими законами и иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, предоставляются лицам, работающим по совместительству, наравне с другими работниками, т.е. в полном объеме. Исключения составляют лишь гарантии и компенсации лицам, совмещающим работу с обучением, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Такие гарантии и компенсации предоставляются работникам только по основному месту работы. Так, при предоставлении отпуска один раз в два года в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях компенсация расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно производится только по основному месту работы. Совместителям такая компенсация не предоставляется.

2. Трудовые договоры с надомниками. Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет.

Преимущественное право на заключение трудового договора в качестве надомника предоставляется: женщинам, имеющим детей в возрасте до 15 лет; инвалидам и пенсионерам (независимо от вида назначенной пенсии); лицам, достигшим пенсионного возраста, но не получающим пенсию; лицам с пониженной трудоспособностью, которым в установленном порядке рекомендован труд в надомных условиях; лицам, осуществляющим уход за инвалидами или длительно болеющими членами семьи, которые по состоянию здоровья нуждаются в уходе; лицам, занятым на работах с сезонным характером производства (в межсезонный период), а также обучающимся в очных учебных заведениях; лицам, которые по объективным причинам не могут быть заняты непосредственно на производстве в данной местности. В трудовом договоре, который заключается с надомником, указывается обязанность работодателя предоставлять работнику в бесплатное пользование оборудование, инструменты, их своевременный ремонт или, если надомник использует свои инструменты и механизмы, выплачивать компенсацию за их износ. В нем определяются также порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, порядок и сроки вывоза готовой продукции.

Трудовые договоры с надомниками заключаются только в том случае, если имеются необходимые жилищно-бытовые условия, а при выполнении отдельных видов работ требуется также разрешение органов пожарного и санитарно-эпидемиологического надзора.

3. Трудовой договор, заключаемый работником с работодателем — физическим лицом. Данный трудовой договор является трудовым договором, обе стороны которого физические лица. В одних случаях работодатели — физические лица используют труд граждан в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, в других — граждане заключают трудовой договор с индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица. Работодателем — физическим лицом может быть и глава крестьянского (фермерского) хозяйства.

Согласно ст. 303 ТК при заключении трудового договора с работодателем — физическим лицом работник обязуется выполнять не запрещенную Трудовым кодексом или иным федеральным законом работу, определенную этим договором.

Это означает, что работник может выполнять как работы, содержащиеся в тарифно-квалификационных справочниках, так и работы, по которым отсутствуют квалификационные характеристики.

В письменный трудовой договор в обязательном порядке включаются все условия, существенные для работника и для работодателя. К числу этих условий относится обязанность работодателя:

?оформить трудовой договор с работником в письменной форме;

?уплачивать страховые взносы и другие обязательные платежи в порядке и размерах, которые определяются федеральными законами;

?оформлять страховые свидетельства государственного пенсионного страхования для лиц, поступающих на работу впервые.

Работодатель — физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, также обязан в уведомительном порядке зарегистрировать трудовой договор с работником в органе местного самоуправления по месту своего жительства.

Невыполнение этой обязанности не означает недействительности трудового договора, однако при отсутствии, например, зарегистрированного трудового договора могут возникнуть дополнительные трудности при реализации содержащихся в договоре условий, если они нарушаются работодателем.

В Трудовом кодексе имеется специальная ст. 304, предусматривающая, что трудовой договор между работником и работодателем — физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, может заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок. Практически эта статья предусматривает дополнительное по сравнению с ч. 2 ст. 59 ТК основание заключения срочного трудового договора по соглашению сторон.

Дополнительный акцент на возможность заключения срочного трудового договора с работником, поступающим на работу к работодателю — физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, объясняется заинтересованностью в заключении срочного трудового договора как работодателя, который не всегда может гарантировать работнику работу на неопределенный срок, так и работника, условия труда которого могут оказаться для него неприемлемыми из-за несложившихся личных отношений с работодателем.

Основу правовых норм, регулирующих вопросы изменения трудового договора, составляет соблюдение договорных условий. То, что установлено трудовым договором при его заключении, должно соблюдаться и впоследствии, когда работник исполняет принятые на себя обязательства. В одностороннем порядке нельзя, как правило, изменять условия трудового договора. Это принципиальное положение подчеркивается в ст. 60 ТК, запрещающей требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами.

1. Перевод на другую постоянную работу. Перевод на другую постоянную работу у того же работодателя, а также перевод на постоянную работу к другому работодателю либо в другую местность

вместе с работодателем допускается только с письменного согласия работника. Раньше КЗоТ не указывал, в какой форме должно быть получено от работника согласие на перевод. Письменная форма согласия более определенно выражает волю работника и исключает, как правило, в будущем разногласия по поводу достигнутого соглашения об изменении трудового договора.

¦ Наиболее распространенным видом перевода является перевод на другую постоянную работу у того же работодателя, с которым работник состоит в трудовом отношении. Все иные переводы в условиях рыночной экономики весьма редки, поскольку, во-первых, каждый работодатель, осуществляя перераспределение работников, ориентируется на свои возможности и потребности, а во-вторых, у большинства работодателей нет отношений по вертикали, а имеются только горизонтальные связи, в основе которых лежат интересы производителей и потребителей.

Трудовой кодекс под переводом на другую постоянную работу у того же работодателя понимает постоянное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре). Таким образом, в настоящее время понятие перевода на другую работу у того же работодателя дается в более узкой формулировке, чем это было предусмотрено до Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ.

Иные условия трудового договора, помимо трудовой функции и места работы с указанием структурного подразделения, не являются основанием для перевода на другую работу. Такой узкий перечень исключает возможность расширительного толкования данного перевода.

Переводы на другую постоянную работу у того же работодателя осуществляются, как правило, по инициативе самого работодателя. Однако законодательство знает случаи, когда такие переводы осуществляются независимо от желания работодателя. Основанием таких переводов является медицинское заключение. Так, согласно ст. 73 ТК работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, работодатель обязан с его согласия перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. Если работа, на которую переведен работник в соответствии с медицинским заключением, оплачивается ниже его прежней работы, за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение одного месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, — до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.

При отказе работника от перевода либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК.

¦ Переводы на другую постоянную работу следует отличать от перемещения на другое рабочее место , в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате. Во всех таких случаях меняется внешняя сторона приложения труда, но содержание трудовой деятельности остается неизменным. Поскольку трудовая функция остается той же и если при этом не изменяются обусловленные сторонами условия трудового договора, ТК (ч. 3 ст. 721) не считает перемещение переводом на другую работу и не требует согласия работника на перемещение. Трудовой кодекс исходит из того, что расстановка работников составляет право администрации как руководителя производственного процесса. Обязательное для работника и не зависящее от его согласия перемещение допускается только в тех случаях, когда конкретное рабочее место не определено в трудовом договоре. Так, если в трудовом договоре зафиксировано, что рабочий принят на работу шофером и не уточнены тип и марка автомобиля, то считается, что рабочий может быть использован на любом автомобиле и перемещение его с автомобиля одной марки на другую не требует согласия работника. При перемещении на другое рабочее место, в другое структурное подразделение организации следует учитывать, что Трудовой кодекс отнес место работы (структурное подразделение, рабочее место) к дополнительным условиям трудового договора, изменение которого квалифицируется как перевод на другую постоянную работу, требующий письменного согласия работника. При отсутствии в трудовом договоре указания на конкретное структурное подразделение его изменение означает перемещение в другое структурное подразделение, не требующее согласия работника.

Такой же позиции придерживается Пленум ВС РФ, который в своем постановлении от 17.03.2004 № 2 отметил, что если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.

Перемещение работника должно быть обусловлено объективными производственными интересами, а не субъективными действиями работодателя. И хотя такое требование Трудовой кодекс относит только к изменению обусловленных сторонами условий трудового договора, на практике оно распространяется и на случаи перемещения на другое рабочее место, в другое структурное подразделение данной организации, а также поручение работы на другом механизме или агрегате. Это означает, что если водителя перевели с нового автомобиля на старый, поскольку новый попал в аварию, то действия работодателя нельзя признать незаконными. В тех же случаях, когда перемещение обусловлено личной антипатией заведующего гаражом к водителю и, следовательно, отсутствуют объективные основания, такое перемещение является неправомерным.

2. Изменение определенных сторонами условий трудового договора. Трудовой кодекс выделил вопрос об изменении определенных сторонами условий трудового договора при продолжении работы без изменения трудовой функции в отдельную статью. В КЗоТ этот вопрос решался в статье, регламентировавшей переводы на другую постоянную работу. Однако к переводу на другую постоянную работу изменение определенных сторонами условий трудового договора при продолжении работы по прежней трудовой функции не имеет отношения. Место работы и трудовая функция остаются прежними.

Согласно ст. 74 ТК первым и обязательным условием для изменения определенных сторонами условий трудового договора являются причины, связанные с изменением организационных или технологических условий труда. Кодекс требует, чтобы изменения условий трудового договора опирались на объективную основу. Такой основой может быть изменение профиля производства, введение новой технологии, закрытие или сокращение одних производств и расширение других и т.п. В тех случаях, когда производство требует изменения условий трудового договора, эти изменения возможны и правомерны. Если же изменений в производстве нет, то отсутствуют и основания для изменения условий трудового договора. Верховный Суд РФ еще в период действия КЗоТ неоднократно подчеркивал, что изменение обусловленных сторонами условий трудового договора должно быть произведено работодателем в связи с изменениями в организации производства и труда. В противном случае изменение условий трудового договора с учетом конкретных обстоятельств признается судом неправомерным с возложением на работодателя обязанности восстановить его прежние условия труда.

Об изменении определенных сторонами условий трудового договора работник должен быть уведомлен работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения, если иное не предусмотрено Кодексом. Уведомление требуется и при введении  режима неполного рабочего времени в случае, если изменения организационных или технологических условий труда могут повлечь за собой массовое увольнение работников.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, работодатель не может, как это было раньше — в условиях действия КЗоТ, расторгнуть с ним трудовой договор из-за отказа от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора. В этом случае он обязан в письменной форме предложить работнику иную имеющуюся у работодателя работу, соответствующую его квалификации, а при отсутствии такой работы — вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности[96]. И только при отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора).

Чтобы предотвратить массовое увольнение в связи с изменением организационных или технологических условий труда и, следовательно, сохранить рабочие места, работодателю предоставлено право вводить режим неполного рабочего времени на срок до 6 месяцев. Такой режим вводится с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Отмена режима неполного рабочего времени до истечения 6 месяцев со дня его введения также производится с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Если работник отказывается от продолжения работы на условиях соответствующих режимов рабочего времени, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 TK (сокращение численности или штата работников организации) с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций.

Статья 74 ТК, устанавливая порядок изменения определенных сторонами условий трудового договора, предусматривает также ограничитель такого изменения. Он заключается в том, что не могут вводиться изменения определенных сторонами условий трудового договора, ухудшающие положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашений. Следовательно, если в коллективном договоре зафиксирован, например, определенный режим труда и отдыха, то он не может быть изменен даже с соблюдением изложенной выше процедуры.

3. Временные переводы на другую работу. Переводы на другую работу по их продолжительности классифицируются на постоянные и временные. Основная идея регулирования временных переводов та же, что и переводов на другую постоянную работу: установленное по соглашению сторон не может быть изменено без их согласия. Следовательно, временные переводы на другую работу также осуществляются по соглашению между работодателем и работником.

Согласно ст. 722 ТК по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, — до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и работа здесь считается постоянной.

Однако если при постоянных переводах на другую работу требование о соглашении сторон как условие перевода не знает исключений, то при временных переводах на другую работу без исключения не обойтись. Управление производством, непредвиденные обстоятельства требуют известной модификации в расстановке кадров. Когда подобные изменения носят длительный характер, они обусловливаются соглашением сторон. Если же они кратковременны, допустимы ситуации, при которых мнение одной из сторон не учитывается. Эта идея проведена в законодательстве.

Статья 7 22 TK предусматривает наряду с временными переводами по соглашению сторон, временные переводы на другую работу, осуществляемые в одностороннем порядке: по инициативе работодателя. Согласия работника при таких переводах не требуется. Исключение из общего правила о переводах на другую работу по соглашению сторон касается только временных переводов на срок до одного месяца с оплатой по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка. Краткие сроки перевода и гарантии по оплате труда призваны компенсировать отступление от общего правила, заключающегося в том, что переводы на другую работу осуществляются без согласия работника.

Временные переводы без согласия работника осуществляются только в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом. Основанием для такого перевода являются: катастрофа природного или техногенного характера, производственная авария, несчастный случай на производстве, пожар, наводнение, голод, землетрясение, эпидемия или эпизоотия и любые исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. Переводы осуществляются для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Трудовой кодекс, регулируя временные переводы на другую работу без согласия работника, предусмотрел и другие случаи таких переводов. К ним относятся переводы в случаях: простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника. Если такие переводы требуют более низкой квалификации, то они допускаются только с письменного согласия работника.

Пунктом 17 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 предусмотрено, что временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и т.п. последствиям.

Такой вывод Пленум ВС РФ сделал, основываясь на положениях Конвенции МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» (1930), которая была ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 04.06.56. В соответствии с этой Конвенцией наша страна обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т.е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 2 Конвенции). При этом в силу подп. «д» п. 2 ст. 2 названной Конвенции, а также ч. 4 ст. 4 ТК не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.

Соответствующее положение Пленума Верховного Суда РФ было воспринято законодателем, который определил, что переводы в случаях простоя, необходимости предотвращения, уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника допускаются, если они вызваны чрезвычайными обстоятельствами, ставящими под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Во всех случаях недопустим перевод на работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

4. Перевод на другую работу в соответствии с медицинским заключением. Трудовой кодекс в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ выделил в отдельную статью вопросы перевода на другую работу в соответствии с медицинским заключением. Эти переводы осуществляются в интересах охраны здоровья работника. Согласно ст. 73 ТК работодатель обязан в соответствии с медицинским заключением перевести работника с его письменного согласия на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. Если такая работа отсутствует или работник от нее отказался, наступают последствия в зависимости от срока перевода на другую работу. При переводе на срок до четырех месяцев работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата не начисляется, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. При переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или при постоянном переводе трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК.

По-иному решаются вопросы, касающиеся руководителей организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителей и главных бухгалтеров. Эта категория работников, нуждающаяся в соответствии с медицинским заключением во временном или постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы подлежит увольнению в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК. Работодатель не обязан, но вправе принять и иное решение: отстранить указанных работников на срок, определенный соглашением сторон.

5. Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации. Переход к рыночным отношениям порождает различную реорганизацию в сфере производства, торговли, оказания бытовых услуг. Она касается и организационно-правовых структур. Законы рынка диктуют необходимость одним организациям объединиться с более крупным соседом, другим — разъединиться, чтобы быстрее удовлетворить спрос потребителей. Происходит и смена собственника имущества организации.

¦ Под такой сменой следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности, при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 1 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»; ст. 217 ГК); при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (п. 2 ст. 235 ГК); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот (п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

При всех этих преобразованиях возникает вопрос о трудовых отношениях. Они регулируются ст. 75 ТК. Прежде всего в ней предусматривается различный подход при смене собственника имущества организации к руководителю, его заместителям, главному бухгалтеру и остальным работникам. При смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. В отношении других работников такого права у нового собственника нет. Они продолжают работать на прежних условиях. Если же работник не хочет работать у нового собственника имущества организации, трудовой договор с ним прекращается в соответствии с п. 6 ст. 77 ТК (отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества).

Установив специальное основание для расторжения трудового договора с работником, отказавшимся продолжать работу у нового собственника имущества организации, Трудовой кодекс устранил имевшийся ранее правовой вакуум, когда работник отказывался продолжать работу и в то же время не подавал заявление об увольнении. В КЗоТ соответствующее основание для расторжения трудового договора отсутствовало.

Положение о том, что при смене собственника имущества организации нельзя расторгать трудовой договор с работниками, за исключением указанных в Трудовом кодексе, не означает, что новый собственник имущества организации не может проводить различные структурные изменения, включая сокращение штата. Однако оно допускается только после государственной регистрации перехода права собственности. Датой государственной регистрации является согласно Федеральному закону от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» день внесения соответствующей записи о праве собственности на имущество в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

При смене собственника в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий следует применять нормы Закона о приватизации, предусматривающие, что со дня утверждения прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества и до момента перехода права собственности на приватизируемое имущество к покупателю имущественного комплекса унитарного предприятия или момента государственной регистрации созданного открытого акционерного общества унитарное предприятие не вправе без согласия собственника сокращать численность работников указанного унитарного предприятия. Если при смене собственника имущества организации различаются правовые последствия для отдельных категорий работников, то при изменении подведомственности организации, ее реорганизации трудовые отношения с согласия работников продолжаются со всеми из них без каких-либо исключений.

¦ Положение о том, что изменение подведомственности организации не влечет за собой каких-либо последствий для работников, существовало и в период централизованной экономики. Оно отражает тот факт, что работник состоит в трудовом отношении с конкретной организацией, которая является стороной трудового договора. Вопрос о подведомственности (подчиненности) не связан с объемом прав и обязанностей работника. Поэтому при любых обстоятельствах передача организации из подведомственности (подчиненности) одного органа в подчинение другому органу не прекращает действия трудового договора. Следует заметить, что в настоящее время этот вопрос не имеет существенного значения, поскольку у большинства организаций вообще нет вышестоящего органа по подчиненности.

Вместе с тем имеются государственные и муниципальные предприятия, образованные органами государственной власти или органами местного самоуправления, у которых может изменяться подведомственность (подчиненность). К работникам этих предприятий применяется правило, согласно которому изменение подведомственности (подчиненности) организации не является основанием для расторжения с ними трудовых договоров.

Такое же правило действует и при реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) организации. При изменении подведомственности (подчиненности) организации, а равно ее реорганизации прежний трудовой договор сохраняет свое действие, если только работник не отказывается от продолжения работы. Поэтому новый трудовой договор не заключается, а все условия, установленные прежним договором, должны применяться. Обычно в трудовые книжки таких работников ставится штамп с новым названием организации и вносится запись о работе в организации, имеющей новое название. При отказе продолжать работу в связи с изменением подведомственности (подчиненности) организации или при ее реорганизации применяется такое же основание прекращения трудового договора, как и при смене собственника имущества организации (п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК).

6. Отстранение от работы. Отстранение от работы — временное недопущение работника к исполнению трудовых обязанностей. Оно возможно только по основаниям, предусмотренным законом. Недопустимы волевые действия работодателя, отстраняющего работника по своему усмотрению. В отличие от КЗоТ, Трудовой кодекс более подробно регулирует вопросы отстранения от работы.

Наиболее существенное отличие — перечисление всех оснований, при которых работодатель обязан отстранить работника от работы.

К таким основаниям относятся:

?появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического и токсического опьянения. Факт нетрезвого состояния (наркотического или токсического опьянения) подтверждается медицинским заключением или соответствующим актом, который подписывается должностным лицом и лицами, являющимися свидетелями данного обстоятельства;

?непрохождение в установленном порядке обучения и проверки знаний и навыков в области охраны труда. Согласно ст. 214 ТК работник обязан проходить обучение безопасным методам и приемам выполнения работ по охране труда, инструктаж по охране труда, проверку знаний требований охраны труда. Невыполнение этой обязанности исключает возможность продолжения работы;

?непрохождение в установленном порядке обязательного медицинского осмотра (обследования), а также обязательного психиатрического освидетельствования в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Перечень категорий работников, обязанных проходить предварительные (при поступлении на работу) и периодические медицинские осмотры для определения пригодности этих работников для выполнения поручаемой работы, предупреждения профессиональных заболеваний и в целях охраны здоровья населения, содержится в ст. 213 ТК;

?выявление в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

?приостановление действия на срок до двух месяцев специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору и если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья;

?требования органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Такие требования могут, например, предъявлять должностные лица Федеральной инспекции труда, федерального органа исполнительной власти по надзору в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия.

При всех этих основаниях работник отстраняется от работы на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся причиной для отстранения от работы или недопущения к работе. Это означает, что при отстранении от работы в связи с появлением на работе в нетрезвом состоянии работник отстраняется только на тот день, когда он находился в таком состоянии. По общему правилу за время отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется. Исключения могут быть предусмотрены лишь в федеральном законе. Так, согласно Закону о государственной гражданской службе гражданский служащий, в отношении которого проводится служебная проверка, может быть временно отстранен от замещаемой должности гражданской службы на время проведения служебной проверки с сохранением на этот период денежного содержания по замещаемой должности гражданской службы.

Трудовой кодекс, учитывая, что отстранение от работы не всегда обусловливается причинами, зависящими от работника, предусматривает в определенных случаях оплату за время отстранения от работы как за простой. Такая оплата производится в случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр (обследование) не по своей вине.

Основания прекращения трудового договора

1. Общие основания прекращения трудового договора. Трудовой договор прекращается по различным основаниям. Одни из них применяются по инициативе работодателя, другие — по инициативе работника, третьи — по инициативе третьих лиц, четвертые — по основаниям, которые не относятся ни к одной из первых трех групп оснований. Удельный вес различных оснований прекращения трудового договора в общем объеме увольнений неодинаков. Наиболее распространенными основаниями прекращения трудового договора являются увольнения по инициативе работника и по инициативе работодателя. Поэтому они нуждаются в детальном рассмотрении. Остальные основания прекращения трудового договора могут быть изложены более кратко.

Наиболее общие основания прекращения трудового договора предусмотрены в ст. 77 ТК. Указанный в этой статье перечень оснований прекращения трудового договора не является исчерпывающим. Могут быть и другие основания, но они обязательно должны быть предусмотрены в Трудовом кодексе или иных федеральных законах. Так, при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником согласно ст. 71 ТК. Трудовой кодекс содержит также дополнительное основание для расторжения трудового договора с руководителем организации. Статья 278 ТК предусматривает, что трудовой договор с руководителем организации может быть прекращен в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о досрочном прекращении трудового договора. В качестве примера применения этой статьи можно привести решение общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий генерального директора акционерного общества.

Ряд оснований прекращения трудового договора предусмотрен в федеральных законах. Так, согласно Закону о государственной гражданской службе увольнение гражданского служащего помимо общих оснований, предусмотренных трудовым законодательством, может быть осуществлено по инициативе представителя нанимателя в случаях: достижения им предельного возраста, установленного для замещения гражданской должности гражданской службы; прекращения гражданства РФ; близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с гражданским служащим, если замещение должности гражданской службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому, а также по иным основаниям, указанным в названном Законе.

¦ Перечень общих оснований прекращения трудового договора, содержащийся в ст. 77 ТК, начинается с п. 1 ч. 1: трудовой договор прекращается по соглашению сторон. Как правило, данное основание применяется при досрочном прекращении трудового договора, заключенного на определенный срок или на время выполнения определенной работы, но возможно прекращение по соглашению сторон любого трудового договора. В большинстве случаев инициатором прекращения трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 77 является работодатель, однако встречаются ситуации, при которых инициатива прекращения трудового договора по соглашению сторон исходит от работника. Обычно такая инициатива проявляется в тех случаях, когда работник по каким-либо причинам, иногда чисто психологическим, не заинтересован в расторжении трудового договора по иным основаниям.

При достижении договоренности между работником и работодателем на прекращение трудового договора по соглашению сторон договор прекращается в срок, определенный сторонами. Аннулирование такой договоренности может иметь место лишь при взаимном согласии работодателя и работника.

¦ Пункт 2 ч. 1 ст. 77 относится только к срочным трудовым договорам. Им предусматривается прекращение трудового договора по истечении срока, на который он заключен. Такое основание прекращения трудового договора применяется независимо от того, кто является инициатором расторжения договора. Однако Трудовой кодекс предусматривает, что если решение о прекращении трудового договора принял работодатель, то он обязан письменно предупредить об этом работника не менее чем за три дня до его увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. Если срок трудового договора истек и ни одна из сторон не потребовала его прекращения и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, то трудовые отношения продолжаются в рамках трудового договора, заключенного на неопределенный срок. В этом случае такой договор не может быть расторгнут по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК.

Трудовой кодекс предусматривает возможность продления срочного трудового договора. В соответствии со ст. 261 ТК по заявлению женщины и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, работодатель обязан продлить срок трудового договора до окончания беременности, если срочный трудовой договор истекает в период беременности женщины.

Не всегда срочный трудовой договор заключается на определенный срок. В ряде случаев время его действия ограничено временем выполнения определенной работы. Такой трудовой договор расторгается по завершении данной работы. Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, расторгается с выходом этого работника на работу. Так, на время отпуска женщины по уходу за ребенком может быть принят работник по срочному трудовому договору. Этот договор расторгается в день выхода женщины на работу после отпуска по уходу за ребенком.

¦ Пункты 3 и 4 ч. 1 ст. 77 ТК конкретизируются в других статьях Трудового кодекса: в ст. 80 — расторжение трудового договора по инициативе работника и в ст. 71, 81 — расторжение трудового договора по инициативе работодателя.

¦ Самостоятельным основанием прекращения трудового договора является перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность). В этом случае применяется п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК. Перевод на постоянную работу к другому работодателю осуществляется по согласованию между руководителями соответствующих организаций. Статья 64 ТК предусматривает, что работнику, письменно приглашенному на работу в порядке перевода к другому работодателю, не может быть отказано в заключении трудового договора в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы[97].

Если трудовой договор прекращается на основании п. 5 ч. 1 ст. 77, то в трудовую книжку вносится запись об увольнении и приеме на работу в порядке перевода.

¦ Пункт 6 ч. 1 ст. 77 ТК предусматривает прекращение трудового договора в связи с отказом работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизации.

Трудовой кодекс использует формулировку «смена собственника имущества организации». В гражданском законодательстве применяется иная терминология: переход права собственности на имущество. Этот переход осуществляется в форме приватизации (государственная или муниципальная собственность отчуждается в собственность организации), путем национализации (собственность организации становится государственной собственностью), а также при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность или муниципальных предприятий в государственную собственность.

Во всех указанных случаях, а также при изменении подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизации с работниками, отказывающимися выполнять прежнюю работу, хотя у них такое право имеется, при отсутствии письменного заявления об увольнении по собственному желанию, трудовой договор прекращается по п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК.

¦ Перечень общих оснований прекращения трудового договора включает в себя также такие основания, как отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора — п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК ; отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы — п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК.

¦ Пункт 9 ч. 1 ст. 77 ТК предусматривает прекращение трудового договора в связи с отказом работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем. Перемещение работодателя в другую местность исключает для работника возможность продолжения трудовых отношений на прежних условиях, поэтому при его отказе от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность трудовой договор с работником прекращается.

Под другой местностью понимается местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

¦ Пункт 10 ч. 1 ст. 77 ТК выделяет в качестве основания прекращения трудового договора обстоятельства, не зависящие от воли сторон. В юридической литературе такие обстоятельства определяются как прекращение трудового договора по инициативе третьих лиц. Это основание прекращения трудового договора сформулировано в ст. 77 ТК лишь в общей форме.

2. Конкретные обстоятельства, не зависящие от воли сторон , которые прекращают трудовой договор, изложены в ст. 83 ТК.

¦ Эта статья начинается с п. 1 ч. 1 : трудовой договор прекращается в связи с призывом работника на военную службу или направлением работника на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу. Призыв на военную службу или направление работника на заменяющую ее альтернативную службу осуществляется в соответствии с Законом о воинской обязанности и Федеральным законам от 25.07.2002 № 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе».

В соответствии с Законом о воинской обязанности призыву на военную службу подлежат: граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе; граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, окончившие государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальности) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и зачисленные в запас с присвоением воинского звания офицера. Закон об альтернативной гражданской службе предусматривает, что гражданин имеет право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также если он относится к коренному малочисленному народу, ведет традиционный образ жизни, осуществляет традиционное хозяйствование и занимается традиционными промыслами. На альтернативную гражданскую службу направляются граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, которые не пребывают в запасе, имеют право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой, лично подали заявление в военный комиссариат о желании заменить военную службу по призыву альтернативной гражданской службой и в отношении которых призывной комиссией района, города без районного деления, иного муниципального административно-территориального образования принято соответствующее решение.

Основанием для прекращения трудового договора с работником, призванным на военную службу или направленным на альтернативную гражданскую службу, является повестка призывной комиссии о явке на призывной пункт для отправки по месту прохождения военной службы или направления гражданина к месту прохождения альтернативной гражданской службы.

¦ Пункт 2 ч. 1 ст. 83 ТК применяется при восстановлении работника на прежней работе по решению государственной инспекции труда или суда. В этом случае работник, принятый на место уволенного, а затем восстановленного на прежней работе, подлежит увольнению. Однако до увольнения ему согласно ч. 2 ст. 83 должна быть предложена другая работа. Прекращение трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 83 правомерно, если у работодателя нет другой работы или работник отказался от перевода на другую работу.

¦ Перечень не зависящих от воли сторон обстоятельств, являющихся основанием прекращения трудового договора, включает в себя и такое обстоятельство, как неизбрание на должность (п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК). Так, в соответствии с законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации ряд должностей замещается по конкурсу. К таким должностям, в частности, относятся: должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия; должности заведующих научными отделами, лабораториями, секторами, главных научных сотрудников, старших научных сотрудников, научных сотрудников и младших научных сотрудников научно-исследовательских учреждений; все должности научно-педагогических работников в образовательном учреждении высшего профессионального образования, за исключением должности декана факультета и заведующего кафедрой. Если работник, должность которого замещается по конкурсу, не избран, то трудовой договор с ним подлежит прекращению.

К обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, относится также осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу. Это основание прекращения трудового договора предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК, который применяется при наличии следующих условий: работник осужден к наказанию, исключающему продолжение прежней работы; приговор суда, которым работник осужден к наказанию, вступил в законную силу.

К наказаниям, исключающим возможность продолжения работы, относится лишение права занимать определенную должность, арест, лишение свободы.

¦ Признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением , выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, как основание прекращения трудового договора сформулировано в п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК. Для применения этого основания должно быть заключение медицинского учреждения, в компетенцию которого входит оценка трудоспособности работника. Если такое учреждение пришло к выводу, что работник полностью неспособен к трудовой деятельности, работодатель обязан уволить работника по п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК.

¦ Пункт 6 ч. 1 ст. 83 ТК предусматривает в числе оснований прекращения трудового договора смерть работника либо работодателя — физического лица , а также признание судом работника либо работодателя — физического лица умершим или безвестно отсутствующим.

Факт смерти устанавливается органами записи актов гражданского состояния. Гражданин объявляется умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожающих смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного случая, — в течение 6 месяцев.

Признание гражданина безвестно отсутствующим также производится на основании решения суда. При обращении в суд должны быть доказаны не только отсутствие сведений о нем, но и отсутствие данных о месте его нахождения.

¦ Перечень оснований прекращения трудового договора, указанный в ч. 1 ст. 83 ТК, предусматривает также п. 7: наступление чрезвычайных обстоятельств , препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства).

Обстоятельства должны быть признаны чрезвычайными решением Правительства РФ или органом государственной власти соответствующего субъекта РФ.

¦ Статья 83 ТК в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ предусматривает дополнительные основания прекращения трудового договора , которые, за исключением основания, предусмотренного п. 10, отсутствовали ранее:

?дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность выполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 8);

?истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 9);

?прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска (п. 10);

?отмена решения суда или отмена (признание незаконным) решения государственной инспекции труда о восстановлении работника на работе (п. 11). Федеральным законом от 30.12.2006 № 271-ФЗ ст. 83 ТК была дополнена п. 12, предусматривающим в качестве основания прекращения трудового договора приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории РФ определенные виды экономической деятельности.

Прекращение трудового договора по этим дополнительным основаниям, за исключением п. 11 ч. 1 ст. 83 ТК, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

3. Последним основанием прекращения трудового договора, сформулированным ч. 1 ст. 77 ТК, является нарушение установленных Трудовым кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора , если это нарушение исключает возможность продолжения работы. Конкретизация этого основания содержится в ст. 84 ТК.

¦ Одним из них является заключение трудового договора в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью предусмотрено ст. 47 УК. Если это основное наказание, то оно назначается на срок от одного года до пяти лет. В тех случаях, когда лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью является дополнительным видом наказания, — его срок от 6 месяцев до 3 лет.

¦ Далее ст. 84 ТК к нарушениям правил заключения трудового договора относит заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной данному лицу по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

¦ Статья 84 ТК включает также в число нарушений правил заключения трудового договора, являющихся основанием для его прекращения, отсутствие соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом. Требование соответствующего документа об образовании предусмотрено в различных федеральных законах. К ним относятся, например, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.93 № 5487-I. Статья 54 Основ предусматривает, что право на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью имеют лица, получившие высшее или среднее медицинское и фармацевтическое образование в РФ. У них должен быть диплом и они должны иметь специальное звание. Для некоторых видов медицинской и фармацевтической деятельности требуется также сертификат специалиста и лицензия.

¦ Завершением ч. 1 ст. 84 ТК является прекращение трудового договора в случае заключения трудового договора в нарушение постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, о дисквалификации или ином административном наказании, исключающем возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.

Следует иметь в виду, что реестр дисквалифицированных лиц формируется и ведется МВД России и министерствами внутренних дел, управлениями (главными управлениями) внутренних дел субъектов РФ. Такой реестр дает возможность заинтересованным лицам иметь информацию о дисквалифицированных лицах и предупреждать их прием на работу в нарушение требований ст. 84 ТК. Помимо перечисленных нарушений правил заключения трудового договора его прекращение возможно и в других случаях, исключающих возможность продолжения работы, если они предусмотрены федеральным законом.

¦ Согласно ч. 2 ст. 84 ТК прекращение трудового договора вследствие нарушения обязательных правил его заключения производится, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Часть 3 ст. 84 ТК предусматривает важное положение о выплате выходного пособия в размере среднего месячного заработка работнику, если нарушение установленных правил заключения трудового договора допущено не по его вине.

Расторжение трудового договора по инициативе работника

Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) относится к числу наиболее распространенных оснований прекращения трудового договора. Порядок и условия его расторжения предусмотрены ст. 80 ТК, в соответствии с которой любой работник может расторгнуть свой трудовой договор независимо от того, на какой срок он был заключен, предупредив работодателя письменно о своих намерениях не позднее чем за две недели. Для такого увольнения не требуется согласия работодателя.

Таким образом, Трудовой кодекс устранил различие в порядке увольнения по инициативе работника для лиц, заключивших трудовой договор на неопределенный срок, и лиц, принятых на работу по срочному трудовому договору. Ранее действовавший КЗоТ допускал возможность расторжения работником срочного трудового договора до истечения срока его действия лишь по уважительным причинам.

¦ Единственным юридическим фактом увольнения по собственному желанию является письменное заявление работника о расторжении трудового договора, причем важно отметить, что это заявление должно быть написано добровольно, без какого-либо воздействия со стороны работодателя. В противном случае увольнение будет признано в судебном порядке незаконным.

Заявление об увольнении по собственному желанию может быть подано не только во время работы, но и в период временной нетрудоспособности, нахождения в отпуске, в командировке, поскольку цель такого заявления предупредить работодателя об увольнении, чтобы у него была возможность заранее подобрать нового работника. С момента подачи заявления работодатель может начать поиск нового работника.

Если заявление об увольнении было подано во время работы, а затем работник заболел, то он вправе расторгнуть трудовой договор в период временной нетрудоспособности, если истек 2-недельный срок предупреждения.

Время болезни не приостанавливает двухнедельный срок предупреждения.

Двухнедельный срок предупреждения сокращается у работников, заключивших трудовой договор на срок до 2 месяцев, а также у работников, занятых на сезонных работах. Они обязаны предупредить работодателя за 3 календарных дня о досрочном расторжении трудового договора (ст. 292 и 296 ТК). Выше уже отмечалось, что право отрабатывать 3 дня вместо двух недель есть и у работника, который в период испытания решил, что предложенная ему работа для него не подходит (ст. 71 ТК).

Кроме того, двухнедельный срок предупреждения может быть сокращен по соглашению сторон трудового договора, а также по заявлению работника, когда это заявление обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи), а также в случаях установленного нарушения работодателем законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора. В первом случае работник увольняется со дня достижения договоренности с работодателем, во втором — со дня, указанного в заявлении работника.

Отдельно в Трудовом кодексе выделен вопрос о досрочном расторжении трудового договора по инициативе руководителя организации. Согласно ст. 280 ТК руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц.

¦ При рассмотрении споров о расторжении трудового договора по инициативе работника следует иметь в виду, что работник, предупредивший работодателя об увольнении, вправе до истечения срока предупреждения отозвать свое заявление и расторжение трудового договора в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Так, согласно ст. 64 ТК нельзя отказать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Правило о том, когда работник не может отозвать свое заявление об увольнении, ранее было сформулировано судебной практикой. В настоящее время оно предусмотрено Трудовым кодексом.

В целях устранения случаев неоправданного расторжения трудового договора по инициативе работника Трудовой кодекс не считает возможным его расторжение, если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении.

В то же время по истечении срока предупреждения работодатель не вправе задерживать работника по любым мотивам. Как правило, в качестве мотивов такой задержки приводятся различные причины: не сданы материальные ценности, не освобождено место в общежитии, не возвращены деньги в кассу взаимопомощи и т.д. Все эти причины не могут быть основанием для нарушения работодателем обязанности уволить работника по окончании срока предупреждения. Материальные же претензии к работнику могут быть предметом рассмотрения в суде.

До истечения срока предупреждения работодателя об увольнении работник обязан выполнять возложенные на него обязанности. В случае их неисполнения работодатель вправе уволить работника не по его инициативе, а по основаниям, указанным в ст. 81 ТК. По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу, а работодатель обязан в последний день работы выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет.

Возможно увольнение и не в последний день работы, например при увольнении по собственному желанию, когда срок предупреждения о расторжении трудового договора по инициативе работника заканчивается в период его временной нетрудоспособности. Такие случаи предусмотрены ст. 841, которая указывает, что исключением из общего правила о прекращении трудового договора в последний день работы являются случаи, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с Трудовым кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).

При расторжении трудового договора по инициативе работника в трудовую книжку вносится запись об увольнении со ссылкой на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя в отличие от работника, который всегда может расторгнуть трудовой договор по своей инициативе, работодатель в целях защиты интересов работника ограничен в таком праве.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя возможно лишь при соблюдении определенных условий: наличие оснований, указанных в законе, и соблюдение установленного порядка расторжения трудового договора. Несоблюдение этих условий или одного из них влечет за собой восстановление работника на прежней работе.

1. Порядок расторжения трудового договора по инициативе работодателя характеризуется участием профсоюза в решении вопроса об увольнении работника по основаниям, указанным в Трудовом кодексе, а также особенностями применения конкретных оснований расторжения трудового договора. Эти особенности будут рассмотрены применительно к соответствующим основаниям.

Что касается участия профсоюза в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, то форма такого участия предусмотрена в ст. 82 ТК.

¦ Согласно этой статье увольнение работников, являющихся членами профсоюза, в связи с сокращением численности или штата организации (п. 2 ст. 81 ТК), вследствие недостаточной квалификации работников (п. 3 ст. 81 ТК) и в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ст. 81 ТК), производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации. Такое положение означает, что учет мнения профсоюзного органа не требуется, если увольняется работник, не являющийся членом профсоюза или в организации имеется профсоюз, но работник связан отношениями членства с другим профсоюзом, у которого нет в данной организации первичного профсоюзного органа.

¦ В порядок расторжения трудового договора по инициативе работодателя могут быть внесены коллективным договором коррективы. Коллективный договор может предусмотреть дополнительные основания расторжения трудового договора, требующие учета мнения выборного профсоюзного органа, или заменить учет его мнения на предварительное согласие, являющееся более эффективной формой защиты работника, поскольку без предварительного согласия профсоюза с ним не может быть расторгнут трудовой договор по инициативе работодателя.

При наличии таких изменений действует порядок расторжения трудового договора, предусмотренный коллективным договором. Трудовой кодекс не только предусматривает обязательное участие выборного профсоюзного органа в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, но и определяет механизм такого участия.

¦ Вначале работодатель обязан направить в соответствующий выборный профсоюзный орган данной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия работодателем решения о расторжении трудового договора с работником. Слова «в соответствующий профсоюзный орган» означают необходимость обращения работодателя в профсоюзный орган той первичной профсоюзной организации, членом которой является увольняемый работник.

Выборный профсоюзный орган в течение семи дней со дня получения проекта приказа и копии документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, или немотивированное мнение работодателем не учитывается. В случае если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении 10 рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение.

Право работодателя принять окончательное решение, несмотря на другое мнение выборного профсоюзного органа, подчеркивает принципиальное различие между прежней нормой КЗоТ, требовавшей предварительного согласия профсоюзного органа на увольнение работника, и новой нормой Трудового кодекса, предусматривающей учет его мнения. В первом случае, если нет согласия, увольнение признается незаконным, во втором случае увольнение возможно и при отсутствии согласованной позиции работодателя и выборного профсоюзного органа организации.

За профсоюзом, если его мотивированное мнение не учтено, оставлено право обжаловать решение работодателя в соответствующую государственную инспекцию труда, которая в течение 10 дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.

Соблюдение указанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный профсоюзный орган права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя — обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.

¦ Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. Законом не предусмотрена возможность перерыва или приостановления месячного срока. Временная нетрудоспособность работника, нахождение его в ежегодном отпуске и другие обстоятельства не влияют на течение данного срока. При превышении месячного срока со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа увольнение признается незаконным. При рассмотрении вопроса о расторжении трудового договора следует иметь в виду не только ст. 82 ТК, но и другие статьи Кодекса, устанавливающие круг лиц, пользующихся повышенной правовой защитой. К ним относятся: беременные женщины, женщины, имеющие детей (ст. 261 ТК), и работники в возрасте до 18 лет (ст. 269 ТК), выборные профсоюзные работники. Дополнительные гарантии установлены не для всех работников, избранных в состав профсоюзных органов и не освобожденных от производственной работы, а только для руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цехов и приравненных к ним). Их увольнение по основаниям, предусмотренным в ст. 374 ТК, допускается, помимо общего порядка увольнения, только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. Такой же порядок увольнения предусмотрен для руководителей либо заместителей руководителей выборного профсоюзного органа данной организации в течение двух лет после окончания срока их полномочий. При отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного ст. 373 ТК.

2. Одно из ключевых требований к расторжению трудового договора по инициативе работодателя — наличие оснований, предусмотренных законом. Наиболее распространенные основания содержатся в Трудовом кодексе: в ст. 81 и других статьях, регламентирующих особенности правового положения отдельных категорий работников. Помимо Трудового кодекса имеются и иные федеральные законы, которые регулируют основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя. В качестве примера можно привести Закон о государственной гражданской службе. Принципиально важно, что никакой иной нормативный правовой акт, кроме федерального закона, не может устанавливать основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Такой подход к увольнению работников повышает уровень их правовой защиты, способствует стабильности трудовых отношений.

Базовой статьей, наиболее широко применяемой при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, является ст. 81 ТК. Все основания, предусмотренные в ней, можно классифицировать на две группы: одни основания расторжения трудового договора применяются вне зависимости от вины работника, другие — результат виновных действий работника.

К первой группе оснований относятся основания, предусмотренные в п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 81 ТК.

¦ Пункт 1 ч. 1 ст. 81 ТК дает основание работодателю расторгнуть трудовой договор с работником в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем — физическим лицом, являющимся индивидуальным предпринимателем. Законодатель отказался рассматривать вместе, как было предусмотрено в КЗоТ, близкие, но не тождественные основания расторжения трудового договора — ликвидацию организации и сокращение численности или штата работников, поскольку с ними связаны различные правовые последствия. В частности, расторжение трудового договора в случае ликвидации организации допускается без трудоустройства работников и не требует учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации.

Основанием для увольнения работников по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК может служить решение о ликвидации юридического лица, т.е. решение о прекращении его деятельности, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке (ст. 61 ГК). Если работодателем являлось физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, то трудовой договор с работником может быть расторгнут по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК, в частности, когда прекращается деятельность работодателя — физического лица на основании им самим принятого решения, вследствие признания его несостоятельным (банкротом) по решению суда (п. 1 ст. 25 ГК), в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, отказа в продлении лицензии на определенные виды деятельности.

Правила ликвидации организации применяются и при прекращении деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности. Ранее в этих случаях трудовой договор расторгался в связи с сокращением численности или штата работников. Это создавало непреодолимое противоречие между обязанностью работодателя — юридического лица трудоустраивать работника ликвидируемого филиала, представительства при наличии вакантных мест в другом структурном подразделении данного юридического лица и невозможностью реализации этой обязанности, поскольку филиал, представительство находились в другой местности.

¦ Пункт 2 ч. 1 ст. 81 ТК — сокращение численности или штата работников занимает значительный удельный вес в общем числе оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя, поскольку такое увольнение непосредственно связано с формированием рыночных отношений, реализацией курса на повышение конкурентоспособности организаций.

Чтобы обеспечить соблюдение прав работников при сокращении численности или штата в Трудовом кодексе и в иных нормативных правовых актах весьма подробно регламентированы условия применения данного основания.

¦¦ Первоначальное условие — о предстоящем увольнении работники предупреждаются персонально под расписку не менее чем за два месяца. В случае отказа от ознакомления работодатель письменно фиксирует такой отказ. Составленный в связи с этим акт должен быть подписан двумя лицами: представителем работодателя и любым другим работником. Двухмесячный срок предупреждения работника о предстоящем увольнении устанавливается в его интересах, чтобы он имел время найти другую работу. Поэтому этот срок не может быть сокращен без письменного согласия работника, но допустимо его увеличение. Обычно оно предусматривается в коллективных договорах. Если установленный срок предупреждения не соблюден и работник обратился в суд, то при отказе восстановить на работе (имеются другие основания, по которым он не подлежит восстановлению на работе) суд изменяет дату увольнения с таким расчетом, чтобы трудовой договор был прекращен по истечении установленного законом или коллективным договором срока предупреждения. Период, на который продлен трудовой договор в связи с переносом даты увольнения, подлежит оплате работнику.

С принятием Трудового кодекса появилась возможность не применять правило о двухмесячном сроке предупреждения, если соблюдены условия, предусмотренные ст. 180 ТК. Согласно этой статье работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения двухмесячного срока с выплатой дополнительной компенсации в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. Слова «дополнительная компенсация» означают, что сохраняют свое значение все иные компенсации, выплачиваемые при увольнении по п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК с предварительным предупреждением за два месяца: выходное пособие в размере среднего месячного заработка; выплата заработной платы на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия), а в исключительных случаях — средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, что в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

¦¦ Важный вопрос, решаемый в случае применения п. 2 ч. 1 ст 81 ТК, — вопрос о том, кто имеет преимущественное право на оставление на работе. При сокращении численности или штата работников право на оставление на работе преимущественно предоставляется лицам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Доказательством более высокой производительности труда могут быть: выполнение значительно большего объема работы по сравнению с иными работниками, занимающими аналогичную должность или выполняющими такую же работу, приказы о премировании за высокие показатели в работе. Для подтверждения более высокой квалификации принимается во внимание стаж работы по специальности, повышение квалификации по занимаемой должности. Если у одного работника более высокая производительность труда, а квалификация уступает квалификации другого работника, то вопрос о преимущественном оставлении на работе решается работодателем в зависимости от конкретных обстоятельств. Как правило, предпочтение отдается работникам с более высокой производительностью труда. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе имеют лица, перечисленные в ч. 2 ст. 179 ТК: семейные — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работники, получившие в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалиды Великой Отечественной войны и инвалиды боевых действий по защите Отечества; работники, повышающие свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Следует подчеркнуть, что все категории работников, перечисленные в ч. 2 ст. 179 ТК, имеют преимущественное право на оставление на работе только в том случае, если отсутствуют работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. Производственные показатели — главный критерий, все иные критерии носят подчиненный характер.

Коллективным договором могут предусматриваться помимо лиц, указанных в Трудовом кодексе, другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации. В литературе было высказано мнение, что, определяя круг таких работников, коллективный договор вправе лишь дополнить содержание ч. 2 ст. 179, но не может изменить ни очередность предоставления рассматриваемого права, ни перечень категорий работников, указанный в Трудовом кодексе[98]. Перечень лиц, указанный в ч. 2 ст. 179, действительно не может быть изменен коллективным договором. Однако на очередность предоставления преимущественного права на оставление на работе коллективный договор не может влиять, поскольку выбор конкретного работника из перечня лиц, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе, принадлежит работодателю. Часть 2 ст. 179 ТК также не устанавливает очередности работников, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе. Вполне возможны ситуации, когда при сокращении штата будут оставлены на работе инвалиды Отечественной войны, а не лица, в семье которых нет других лиц с самостоятельным заработком, хотя в Трудовом кодексе эта категория работников предшествует инвалидам Отечественной войны.

¦¦ Важным положением, характеризующим порядок применения п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК, является обязанность работодателя трудоустраивать работника, увольняемого по сокращению численности или штата работников. Эта обязанность заключается в том, что согласно ст. 180 работнику, подлежащему увольнению по сокращению численности или штата работников организации, должна быть предложена другая имеющаяся у работодателя работа (вакантная должность).

Требования, предъявляемые к данной работе, изложены в ч. 3 ст. 81 ТК. Предлагаемая работа должна соответствовать квалификации работника, а при ее отсутствии такой работой может быть вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа.

Таким образом, Трудовой кодекс, во-первых, подтвердил, что обязанность по трудоустройству следует рассматривать в узком смысле как обязанность предложить работнику работу у того же работодателя, а не принятие соответствующих мер по трудоустройству у других работодателей; а во-вторых, подчеркнул, что работник не имеет права претендовать на любую вакантную должность или вакантное рабочее место, имеющиеся у работника. Такое решение вопроса о трудоустройстве работника, подлежащего увольнению по сокращению штата, соответствует содержанию заключенного с ним трудового договора. В трудовом договоре определяется трудовая функция работника, соответствующая его специальности и квалификации. Соблюдение этого договорного условия является обязанностью работодателя и в тех случаях, когда при сокращении штата решается вопрос о предоставлении ему другой работы. Иные вакантные должности и рабочие места работодатель вправе заполнять путем заключения трудового договора с вновь поступающими на работу, обладающими соответствующими знаниями и профессиональным опытом.

Трудовой кодекс акцентирует внимание работодателя на его обязанности предоставлять работнику работу, соответствующую его квалификации. Однако если такая работа отсутствует, то предоставляется вакантная нижестоящая должность (нижеоплачиваемая работа), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Обязанность по трудоустройству работника возлагается на работодателя с момента предупреждения о сокращении штата до момента расторжения трудового договора.

¦¦ Как уже указывалось, лица, увольняемые в связи с сокращением численности или штата работников, имеют право на соответствующие гарантии и компенсации. Одни из них предоставляются на основании Трудового кодекса, другие — в связи с иными федеральными законами. Статья 178 ТК обязывает работодателя выплачивать выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также сохранять за увольняемым работником средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия) или в исключительных случаях — по решению органа службы занятости и за третий месяц со дня увольнения.

Если при выплате выходного пособия практика его применения однозначна, то при сохранении заработной платы за увольняемым работником принимаются неоднозначные решения. В основе решения по сохранению заработной платы лежит признак нуждаемости в трудоустройстве. Поэтому если увольняется по сокращению штата совместитель, то ему следует выплачивать лишь выходное пособие, а иные выплаты не производятся, поскольку он имеет соответствующую работу и не подлежит регистрации как безработный. Такой же порядок применяется и в отношении совместителей, увольняемых с основного места работы, поскольку у них есть работа в другой организации. Однако возможно и иное решение. Поскольку работник-совместитель потерял основной заработок по причине, не связанной с его виновными действиями, ему следует сохранять эту заработную плату на условиях, предусмотренных ст. 178 ТК. Что касается гарантий и компенсаций, предусмотренных в иных федеральных законах, то такие гарантии указаны, например, в Законе о занятости населения. Согласно ст. 13 этого Закона гражданам, увольняемым из организаций в связи с сокращением численности или штата работников, в соответствии с заключенными коллективными договорами (соглашениями) гарантируются после увольнения сохранение очереди на получение жилья (улучшение жилищных условий) по прежнему месту работы, возможность пользоваться лечебными учреждениями, а их детям — детскими дошкольными учреждениями на равных условиях с гражданами, работающими в данной организации.

Закон о занятости населения, решая вопрос о трудоустройстве граждан, дополнительно выделяет лиц предпенсионного возраста. Им дано право досрочного выхода на пенсию. Общие условия реализации этого права следующие: отсутствие возможностей для трудоустройства безработных граждан, уволенных в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников; наличие стажа работы, дающего право выхода на полную пенсию по старости (по возрасту), включая пенсию на льготных условиях; согласие уволенного работника на оформление пенсии досрочно. При наличии указанных условий пенсия оформляется досрочно, но не ранее чем за два года до установленного законодательством РФ срока выхода на пенсию. Более подробно порядок досрочного выхода на пенсию безработных граждан регулируется нормативными правовыми актами субъектов Федерации.

?Помимо обязанности перед работником, увольняемым по сокращению штата, работодатель несет определенные обязанности перед выборным профсоюзным органом данной организации. Согласно ст. 82 ТК при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ст. 81 работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

На практике возник вопрос, сохраняется ли обязанность работодателя предоставлять информацию о предстоящем увольнении службе занятости, поскольку Трудовой кодекс обязывает работодателя сообщать об этом только профсоюзному органу.

Отношения между службой занятости и работодателем регулируются не Трудовым кодексом, а Законом о занятости населения. Этот Закон содержит ст. 25, обязывающую работодателя своевременно, не менее чем за три месяца, и в полном объеме предоставлять органу службы занятости информацию о возможных массовых увольнениях трудящихся, числе и категориях работников, которых они могут коснуться, и сроке, в течение которого их намечено осуществить. С принятием Трудового кодекса соответствующая норма Закона о занятости населения не утратила силу. Поэтому работодатель обязан в соответствии с Трудовым кодексом сообщать информацию о предстоящем увольнении выборному профсоюзному органу, а согласно Закону о занятости населения — службе занятости.

?Для применения положений, касающихся массового увольнения, используются критерии такого увольнения. Трудовой кодекс не содержит критериев массового увольнения. В нем лишь указывается, что такие критерии должны определяться в отраслевых и (или) территориальных соглашениях (ст. 82). До решения этого вопроса в соглашениях следует руководствоваться постановлением Совета Министров — Правительства РФ от 05.02.93 № 99 «Об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения», которое предусматривает следующие критерии массового увольнения:

а) ликвидация организации любой организационно-правовой формы с численностью работников 15 и более человек;

б) сокращение численности или штата работников организации в количестве 50 и более человек в течение 30 календарных дней, 200 и более человек — в течение 60 календарных дней, 500 и более человек — в течение 90 календарных дней;

в) увольнение работников в количестве 1% от общего числа работающих в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников в течение 30 календарных дней в регионах с общей численностью занятых менее 5 тыс. человек.

¦ Пункт 3 ч. 1 ст. 81 ТК — несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе. Такое несоответствие может быть следствием недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Недостаточная квалификация как основание расторжения трудового договора должна быть подтверждена результатами аттестации. Трудовой кодекс не дает работодателю права выбора при использовании доказательств, подтверждающих недостаточную квалификацию работника. Проведение аттестации для решения вопроса об увольнении в связи с недостаточной квалификацией является для работодателя обязательным. Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

В организациях, на которые не распространяются положения об аттестации, предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами, порядок и условия проведения аттестации должны быть определены локальными актами. Такое требование предусмотрено в ч. 2 ст. 81 ТК. До Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ в ТК отсутствовало правило о том, что порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Оно содержалось в Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 (п. 31) и было воспринято законодателем.

Аттестация проводится аттестационной комиссией, в состав которой обязательно входит с правом решающего голоса представитель выборного профсоюзного органа.

В юридической литературе было высказано мнение, что в случае применения к работнику такой меры административного взыскания, как дисквалификация, становится излишней аттестация данного работника. В лучшем случае аттестационная комиссия констатирует наличие у работника административного наказания в виде дисквалификации[99]. Можно согласиться с тем, что в период дисквалификации аттестацию нецелесообразно проводить, но если ее все же проводят, то должны быть всесторонне оценены профессиональные качества работника. Дисквалификация как вид административного наказания применяется за нарушение законодательства о труде и об охране труда и, как правило, не имеет непосредственного отношения к оценке профессиональных качеств работника. При оценке этих качеств следует иметь в виду, что отсутствие специального образования не может считаться достаточным основанием для вывода о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе, если оно не является согласно закону обязательным условием при заключении трудового договора. Не свидетельствует о несоответствии занимаемой должности или выполняемой работе и невыполнение служебных заданий из-за ненадлежащего отношения работника к своей работе. Такое отношение — основание для применения дисциплинарного взыскания вплоть до увольнения, но не основание для расторжения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК.

Увольнение в связи с обнаружившимся несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации согласно ч. 3 ст. 81 ТК допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу.

¦ Пункт 4 ч. 2 ст. 81 ТК — увольнение руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера при смене собственника имущества организации. Трудовой кодекс допускает возможность расторжения трудового договора только с руководителем, его заместителями и главным бухгалтером не позднее трех месяцев со дня возникновения у нового собственника права собственности на имущество организации. Другие работники организации не могут быть уволены в связи со сменой собственника имущества. Лицам, уволенным по п. 4 ч. 2 ст. 81, работодатель обязан выплатить компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков работника.

¦ Значительное число оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя относится к основаниям, применяемым в результате виновных действий работника. Эти основания изложены в п. 5-11 и 13 ч. 1 ст. 81 ТК. В их число включены и те, которые ранее рассматривались в отдельной статье КЗоТ, — дополнительные основания для прекращения трудового договора с некоторыми категориями работников.

?Пункт 5 ч. 1 ст. 81 ТК — неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В случае применения этого основания должны быть соблюдены следующие условия:

1) увольнение возможно лишь за дисциплинарные проступки, а не за действия, не имеющие отношения к трудовым обязанностям работника (например, нельзя уволить работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 за неправильное поведение в быту);

2) причина неисполнения или ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей — виновные действия работника. Если неисполнение трудовых обязанностей было вызвано уважительной причиной, увольнение работника не может быть признано правомерным;

3) увольнение возможно только при неоднократном неисполнении трудовых обязанностей. Единичный дисциплинарный проступок не может явиться основанием для применения п. 5 ч. 1 ст. 81;

4) неоднократное неисполнение трудовых обязанностей должно быть подтверждено дисциплинарным взысканием. Это условие является ответом на вопрос, что считать неоднократным неисполнением трудовых обязанностей. Поскольку в п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК говорится о дисциплинарном взыскании в единственном числе, повторное нарушение трудовой дисциплины может явиться основанием для расторжения трудового договора за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей. Применение этого основания возможно и в том случае, если дисциплинарный проступок работника продолжается, несмотря на примененное к нему взыскание.

Работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении.

При расторжении трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса работодатель должен соблюдать предусмотренные ч. 3 и 4 ст. 193 ТК сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При этом следует иметь в виду, что:

а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка;

б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;

в) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников (ч. 3 ст. 193 ТК); отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока;

г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

?Пункт 6 ст. 81 ТК — однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей. Этим пунктом объединены различные основания проявления однократного грубого нарушения трудовых обязанностей. Каждое из них является достаточным основанием для расторжения трудового договора с работником независимо от того, было ли у него ранее дисциплинарное взыскание. Увольнение в этом случае производится с формулировкой соответствующего подпункта п. 6 ч. 1 ст. 81 (подп. «а»-«д»).

Согласно Трудовому кодексу однократным грубым нарушением трудовых обязанностей являются:

подпункт «а» — прогул без уважительных причин. Трудовой кодекс изменил квалификацию прогула. Ранее прогулом считалось отсутствие на работе без уважительных причин более трех часов подряд или суммарно в течение рабочего дня независимо от того, где отсутствовал работник: на рабочем месте или на территории организации. Подпункт «а» п. 6 под прогулом понимает отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Прогулом признается также: оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор, без предупреждения работодателя о расторжении договора или до истечения двухнедельного срока предупреждения; самовольное использование дней отгулов и самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом следует учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, когда работодатель вопреки закону отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии со ст. 186 ТК дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов);

подпункт «б» — появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Статья 76 ТК обязывает работодателя отстранять от работы (не допускать к работе) работника, появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Однако с таким работником трудовой договор может быть расторгнут независимо от его отстранения от работы. Основанием для расторжения трудового договора с работником в соответствии с подп. «б» п. 6 ст. 81 ТК является нахождение в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения как на рабочем месте, так и на территории организации либо объекта, где по поручению работодателя работник должен был выполнять трудовые обязанности.

Алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение могут быть подтверждены как медицинским заключением, так и другими видами доказательств;

подпункт «в» — разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника. Это новое основание расторжения трудового договора, неизвестное ранее действовавшему КЗоТ. Условием применения подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК является закрепление в трудовом договоре обязанности не разглашать охраняемую законом тайну. Если в трудовом договоре такая обязанность не предусмотрена, то работник не может быть уволен за разглашение коммерческой тайны. Принимая меры по охране такой тайны, работодатель должен утвердить перечень информации, составляющей коммерческую тайну. В противном случае возможности привлечения к ответственности работника, разгласившего коммерческую тайну, будут не реализованы или затруднены;

подпункт «г» — совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговорам суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Это основание расторжения трудового договора воспроизводит формулировку ранее действовавшего КЗоТ, но с существенными отличиями. Еще до принятия Трудового кодекса Конституционный Суд РФ определил, что борьба с хищениями имущества должна распространяться на все виды собственности, а п. 8 ст. 33 КЗоТ устанавливал один из способов защиты только государственного или общественного имущества[100]. В действующем Трудовом кодексе, согласно конституционному принципу защиты всех видов собственности, подчеркнуто, что основанием для расторжения трудового договора является хищение любого чужого имущества, а не только государственного или общественного имущества.

Кроме того, подп. «г» п. 7 ст. 81 расширил формы посягательства на чужое имущество, которые могут быть основанием для расторжения трудового договора. К хищению чужого имущества добавлены растрата этого имущества, а также умышленное его уничтожение или повреждение. Факт хищения, растраты, умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества должен быть подтвержден приговором суда, вступившим в законную силу, или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных на рассмотрение дел об административных правонарушениях. Не могут служить основанием для применения подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК акты тех правоохранительных органов, которые не вправе налагать административные наказания, например акты вневедомственной охраны;

подпункт «д» — установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушение работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.

Этим подпунктом завершается п. 6, дающий право работодателю расторгнуть трудовой договор с работником, если он совершает грубое нарушение трудовых обязанностей. Поэтому основанием для увольнения работника является не любое нарушение требований охраны труда, а только такое нарушение, которое Трудовой кодекс квалифицировал как грубое нарушение трудовых обязанностей. Применение данного основания возможно при условии, что однократное грубое нарушение работником требований по охране труда установлено комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда, о чем имеются соответствующие документы.

¦ Пункт 7 ч. 1 ст. 81 ТК — совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Для применения такого основания расторжения трудового договора необходимо установить следующие факты: является ли работник лицом, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности; совершил ли данный работник виновное действие, которое дает основание для утраты к нему доверия. Как правило, круг лиц, непосредственно обслуживающих материальные и денежные ценности, совпадает с перечнем работников, с которыми может быть заключен договор о полной материальной ответственности. Однако непосредственно обслуживать товарные и денежные ценности могут и работники, не предусмотренные в соответствующем перечне. Например, подсобные рабочие, занятые транспортировкой и разгрузкой товаров. Поэтому п. 7 ч. 1 ст. 81 применяется к работникам, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, независимо от того, заключен с ними договор о полной материальной ответственности или нет. Судебная практика считает возможным применение п. 7 ч. 1 ст. 81 и к тем работникам, которые совершают виновные действия, не связанные с работой. Здесь имеются в виду случаи, когда утрата доверия вызвана установлением в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений. В этих случаях увольнение не является дисциплинарным взысканием и поэтому оно применяется без соблюдения сроков, предусмотренных ст. 193 ТК. Согласно ч. 5 ст. 81 ТК такое увольнение не допускается позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем.

¦ Пункт 8 ч. 1 ст. 81 ТК — совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. Это основание расторжения трудового договора не является новым для трудового законодательства. Ранее оно предусматривалось в дополнительной статье КЗоТ. Сейчас — в основной статье (ст. 81) ТК, содержащей большинство оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя.

Пункт 8 применяется в отношении только тех работников, у кого воспитательная функция составляет основное содержание выполняемой работы. Такими работниками являются, например, учителя, преподаватели образовательных учреждений начального, среднего и высшего профессионального образования. В отличие от других работников, увольняемых за виновные действия, совершенные в процессе трудовой деятельности, трудовой договор с работниками, выполняющими воспитательную функцию, может быть расторгнут при совершении ими аморального проступка не только на работе, но и в быту.

¦ Пункт 9 ч. 1 ст. 81 ТК — принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. Это новое основание расторжения трудового договора, неизвестное ранее законодательству. Оно установлено в целях повышения ответственности определенного круга лиц, решения которых имеют значение для организации в целом. К таким лицам относятся руководитель организации (филиала, представительства), его заместители и главный бухгалтер. Обычно о таких лицах говорят, что они составляют команду руководителя организации.

Пункт 9 ч. 1 ст. 81 подчеркивает, что трудовой договор с перечисленными выше лицами может быть расторгнут в случае принятия ими необоснованного решения, повлекшего за собой ущерб для работодателя. Возможно, что непосредственный ущерб причинили другие работники, но они действовали во исполнение необоснованного решения. Расторжение трудового договора в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 81 — это увольнение за принятие необоснованного решения, причинившего ущерб работодателю.

Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения (п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

¦ Пункт 10 ч. 1 ст. 81 ТК — однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей. Это основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя персонифицировано с определенным кругом лиц. Ими могут быть только руководитель организации (филиала, представительства) и его заместители. Текстуально формулировка п. 10 ст. 81 совпадает с формулировкой п. 6 этой же статьи. Поэтому существует мнение, что в случае однократного грубого нарушения трудовых обязанностей руководители организаций (филиалов, представительств) и их заместители могут быть уволены либо по п. 6 ст. 81 либо по п. 10 ст. 81[101]. Главное — доказать, что соответствующий работник совершил однократное грубое нарушение трудовых обязанностей.

Альтернативное применение п. 6 и 10 ст. 81 ТК достаточно спорно. Каждое из оснований, предусмотренное этими пунктами, имеет свою сферу применения. Пункт 6 применяется к руководителям, их заместителям при совершении ими однократного грубого нарушения своих трудовых обязанностей в форме прогула и иных действий, предусмотренных этим пунктом. При совершении грубого нарушения трудовых обязанностей, выходящего за пределы п. 6, применяется п. 10 ст. 81. Так, п. 10 ст. 81 может применяться за неисполнение решения общего собрания акционеров, за нарушение правил учета материальных ценностей, за превышение должностных полномочий в корыстных целях и др.

В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями следует, в частности, расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации.

¦ Пункт 11 ч. 1 ст. 81 ТК — представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора. Формулировка данного основания расторжения трудового договора подчеркивает умысел работника в представлении соответствующих документов, без которых прием на работу невозможен. На первый взгляд, п. 11 ч. 1 ст. 81 схож со ст. 84 ТК, которая предусматривает прекращение трудового договора в связи с отсутствием соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом. Однако в последнем случае трудовой договор прекращается в связи с нарушением правил приема на работу. При расторжении трудового договора по п. 11 ч. 1 ст. 81 такого нарушения не было. Все документы, необходимые для заключения трудового договора, были представлены, но они оказались ложными. Поэтому трудовой договор с работником, представившим подложные документы, расторгается по инициативе работодателя.

¦ Пункт 13 ч. 1 ст. 81 ТК — основания, предусмотренные трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации. Применение п. 13 ч. 1 ст. 81 зависит от содержания трудового договора. Какие основания увольнения предусматривать в трудовом договоре — это вопрос соглашения сторон. По сложившейся практике такими основаниями являются: необеспечение проведения в установленном порядке аудиторских проверок организации, систематическое невыполнение основных экономических показателей, нарушение по вине руководителя требований по охране труда, повлекшее за собой принятие государственной инспекцией труда решения о приостановлении деятельности организации или его структурного подразделения[102].

¦ Статья 81 ТК содержит общее правило, которое должно применяться при расторжении трудового договора по любому из оснований, предусмотренному этой статьей, за исключением увольнения в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем — физическим лицом, являющимся индивидуальным предпринимателем. Оно заключается в том, что увольнение работника не допускается в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. При этом не имеет значения ни продолжительность временной нетрудоспособности, ни вид отпуска.

3. Перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя, предусмотренный Трудовым кодексом, не исчерпывается ст. 81. Имеются и другие статьи Кодекса, в соответствии с которыми расторгается трудовой договор. Одни из них могут иметь отношение, как правило, ко всем работникам, другие — к отдельным категориям работников исходя из условий их труда.

К первой группе оснований можно отнести ст. 71 ТК, в соответствии с которой расторгается трудовой договор при неудовлетворительном результате испытания.

Вторую группу оснований составляют особенности расторжения трудового договора с совместителями, педагогическими работниками, работниками, работающими у работодателей — физических лиц, и др.

В данном параграфе излагаются особенности расторжения трудового договора только с теми работниками, которые не рассматриваются в главах учебника, специально посвященных регулированию труда отдельных категорий работников.

¦ Совместители. Правовой статус совместителя определяется его трудовым договором, в котором обязательно указывается, что работник выполняет работу на условиях совместительства. В этом случае работник, заключивший такой трудовой договор, может быть уволен по дополнительному основанию, которое не применяется к работникам по основному месту работы, а также к совместителям, заключившим срочный трудовой договор. Статья 288 ТК предусматривает прекращение трудового договора с совместителем в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, если такой трудовой договор был заключен на неопределенный срок.

Кроме того, совместитель должен быть предупрежден об увольнении в письменной форме не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

¦ Педагогические работники. Дополнительные основания прекращения трудового договора с педагогическим работником предусмотрены в ст. 336 ТК. Ими являются:

1) повторное в течение одного года грубое нарушение устава образовательного учреждения;

2) применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника;

3) достижение предельного возраста для замещения соответствующей должности в соответствии со ст. 332 ТК. Эта статья предусматривает, что в государственных и муниципальных высших учебных заведениях должности ректора, проректоров, руководителей филиалов (институтов) замещаются лицами в возрасте не старше 65 лет независимо от времени заключения трудовых договоров. По представлению ученого совета государственного или муниципального высшего учебного заведения учредитель имеет право продлить срок пребывания ректора в своей должности до достижения им возраста 70 лет.

С проректорами высшего учебного заведения заключается срочный трудовой договор, срок окончания которого совпадает со сроком окончания полномочий ректора.

По представлению ученого совета государственного или муниципального высшего учебного заведения ректор имеет право продлить срок пребывания в должности проректора, руководителя филиала (института) до достижения ими возраста 70 лет;

4) неизбрание по конкурсу на должность научно-педагогического работника или истечение срока избрания по конкурсу.

¦ Работники, работающие у работодателей — физических лиц. Учитывая особенности трудовых отношений работников, работающих у работодателей — физических лиц, которые характеризуются тем, что их содержание в большей степени, чем у других лиц, определяется соглашением сторон, Трудовой кодекс допускает возможность расторжения трудового договора с этими работниками не только по основаниям, указанным в Трудовом кодексе, но и по основаниям, предусмотренным в трудовом договоре (ст. 307 ТК).

Стороны могут определять взаимные обязательства, невыполнение которых влечет за собой прекращение трудового договора. При этом в трудовом договоре могут быть предусмотрены не только дополнительные основания его прекращения, но и иной порядок увольнения по сравнению с Трудовым кодексом. Это касается сроков предупреждения об увольнении, оснований выплаты выходного пособия и его размера, а также других компенсаций, выплачиваемых работнику при его увольнении.

Работодатель — физическое лицо, не являющийся индивидуальным предпринимателем, при прекращении трудового договора с работником обязан в уведомительном порядке зарегистрировать факт прекращения указанного договора в органе местного самоуправления, в котором был зарегистрирован этот трудовой договор.

¦ Надомники. Учитывая специфику условий выполнения работы надомниками, Трудовой кодекс предусматривает, что с ними трудовой договор расторгается по основаниям, указанным в этом договоре (ст. 312).

¦ Работники, направляемые на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей. Указанные работники направляются за границу на определенный срок, поэтому прекращение работы в представительстве РФ за границей производится в связи с истечением срока, установленного при направлении работника соответствующим федеральным органом исполнительной власти или государственным учреждением РФ или при заключении с ним срочного трудового договора (ст. 341 ТК).

Работа в представительстве РФ за границей может быть прекращена досрочно также в случаях:

1) возникновения чрезвычайной ситуации в стране пребывания;

2) объявления работника персоной нон грата либо получения уведомления от компетентных властей страны пребывания о его неприемлемости в стране пребывания;

3) уменьшения установленной квоты дипломатических или технических работников соответствующего представительства;

4) несоблюдения работником обычаев и законов страны пребывания, а также общепринятых норм поведения и морали;

5) невыполнения работником принятых на себя при заключении трудового договора обязательств по обеспечению соблюдения членами своей семьи законов страны пребывания, общепринятых норм поведения и морали, а также правил проживания, действующих на территории соответствующего представительства;

6) однократного грубого нарушения трудовых обязанностей, а также режимных требований, с которыми работник был ознакомлен при заключении трудового договора;

7) временной нетрудоспособности продолжительностью свыше двух месяцев подряд или при наличии заболевания, препятствующего работе за границей, в соответствии со списком заболеваний, утвержденным в порядке, установленном Правительством РФ.

При прекращении работы в представительстве РФ по одному из указанных оснований увольнение работников, не состоящих в штате направившего их на работу за границу федерального органа исполнительной власти или государственного учреждения РФ, производится по п. 2 ч. 1 ст. 77 TK (истечение срока трудового договора). Увольнение работников, состоящих в штате указанных органов и учреждений, производится по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом и иными федеральными законами.

¦ Работники религиозных организаций. Особенности прекращения трудового договора с работниками религиозных организаций характеризуются тем, что помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом, трудовой договор может быть прекращен по основаниям, указанным в самом договоре. Кроме того, порядок и условия предоставления работникам религиозных организаций гарантий и компенсаций, связанных с их увольнением, определяются также трудовым договором, а не Трудовым кодексом.

Примечания:

1

Экономика труда: Учебник / Под ред. В.В. Адамчука. М.: ЗАО «Финстатин-форм», 1999. С. 6, 7.

9

Комментарий к Конституции Российской Федерации. М.: Юристъ, 2002. С. 69, 70.

10

См. § 2 главы III учебника.

92

См. § 2 главы III настоящего учебника.

93

См. постановление Правительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234.

94

Статья 293 ТК допускает возможность проведения сезонных работ в течение периода, превышающего 6 месяцев.

95

В настоящее время такое согласование проводится с Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом.

96

Возможны случаи, когда вакансия имеется в структурном подразделении работодателя, находящемся в другой местности. Предлагать такую работу работодатель обязан лишь тогда, когда это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

97

См. § 3 настоящей главы учебника.

98

Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. М.: Юристъ. 2002. С. 334.

99

Трудовое право России: Учебник. М.: Юристъ, 2002. С. 337.

100

См. Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2001 г. № 33-О «По жалобам ОАО «Дятьковский хрусталь», ОАО «Курский холодильник» и ОАО «Черепетская ГРЭС» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 8 части первой статьи 33 КЗоТ Российской Федерации».

101

Трудовое право России. С. 327.

102

См. § 5 главы XVI учебника.