История организационно-правовых форм управления строительством относится к глубокой древности. Уже первые племена, жившие на территории древней Руси, были заняты постройкой жилищ и общественных зданий, а также оборонительных сооружений. Организацию и управление этими процессами вначале осуществляла сама община, а с появлением государства и права на различных этапах эволюции – публичные органы общей и специальной компетенции в соответствии с нормами права, регулирующими строительную деятельность.[1]

Исторические сведения о порядке управления строительством содержатся в работах видных историков,[2] а также учёных-юристов: административистов,[3] государственного (конституционного) права.[4]

В советский период генезису управления в сфере строительства не было уделено достаточно внимания. Единственная монография Н. П. Ерошкина «История государственных учреждений дореволюционной России», посвящённая развитию системы публичного управления с древних времён до начала XX века,[5] не переиздавалась с 1983 года, а в настоящее время её отдельные научные положения нуждаются в дальнейшем аналитическом обосновании.

Советский период государственно-управленческой деятельности представлен трудами известных учёных в этой сфере, которые отражают XX век до середины 90-х годов.[6] Проблема публичного регулирования строительства в нашем государстве после 90-х годов прошлого столетия исследована в трудах А. С. Сенина, В. В. Ильина и А. С. Ахиезера.[7] Необходимо отметить, что в перечисленных трудах система управления строительством представлена без учёта исторического развития Российского государства, и в этой связи, как правильно считает С. А. Кузнецова, «невозможно объективно воссоздать историческую картину зарождения, развития и функционирования отечественной государственной системы управления строительством».[8]

С середины XVI века и до второй половины XIX века градостроительной политикой в России ведало полицейское ведомство в различных организационно-правовых формах.

Исследуя эволюцию организационно-правовых форм управления строительным комплексом, можно прийти к выводу, что до середины XIX столетия не было специальных учреждений, правил и норм строительства.

С. А. Кузнецова историю развития органов управления строительством условно подразделяет на четыре периода.[9] Первый из них – с IX по XV вв., когда государственное управление осуществлялось князем и его дружиной. Со второй половины XV века (этот процесс в основном завершился лишь к 50-м годам XVI столетия) начинается переход от индивидуальных, субъективных принципов управления строительством к коллегиальным управленческим началам, основанным на деятельности специальных учреждений, т. е. к созданию особого государственного аппарата.

В XVII–XVIII века специальные органы власти называются приказами, которые впоследствии заменяются коллегиями. Несмотря на то, что в этот второй период количество зданий и сооружений значительно возрастает, сама система государственного управления строительством всё ещё отсутствует.

С образованием министерств в начале XIX века начинается третий период в сфере управления строительством. Однако организационно-правовые формы управления строительством по-прежнему относятся к одной из функций полицейского ведомства. В то же время начинает формироваться градостроительная политика, образуется архитектурно-строительный контроль, начинают устанавливаться правовые основы этой деятельности. Исследование материалов, относящихся к эволюции управления строительным комплексом, представляет определённый интерес. Так, например, Устав Строительный – первый кодификационный акт в сфере строительства, утверждённый в 1875 году,[10] включает в себя систему норм, регламентирующих порядок проектирования, строительства и благоустройства, определяет перечень технических требований к производству строительных работ, устанавливает систему органов управления строительством, возглавляемую Техническо-строительным комитетом, входившим в ведомство Министерства внутренних дел, а статусом территориальных органов данного комитета были наделены строительные отделения.

Учреждённый Техническо-строительный комитет, в рамках своей компетенции осуществлял функции, свойственные современному Госстрою России. Сфера полномочий данного органа охватывала установление порядка строительства гражданских сооружений, осуществление технического надзора за строительной деятельностью, а также подготовку гражданских инженеров-строителей. В компетенцию комитета также входило разрешение административных споров в сфере строительства.

Нам представляется, что третий период развития организационно-правовых форм управления строительством завершился в конце XIX века, с появлением качественно новых направлений в строительном комплексе, таких как – мостостроение и метростроение.

Четвёртый период начинается в 40–50 годы 19-го столетия, когда строительство становится одной из ведущих отраслей народного хозяйства России.

В 50-е годы входят в оборот такие понятия, как «гражданское строительство», «оборонное строительство», «промышленное строительство».

Большими надзорными полномочиями за строительной деятельностью в IXX – начале XX в России обладала строительная полиция того времени. Так, например, И. Т. Тарасов, характеризуя полномочия строительной полиции на основе общности объектов регулирования правом общественных отношений, выделяет следующие объекты: очистка улиц, дворов и жилищ; постройка городских и сельских жилищ; устройство кладбищ. Однако, С. А. Кузнецова уточняет, что исходя, из анализа узаконений, постановлений и распоряжений, касающихся полиции следует, что таких объектов было больше, чем указывает И. Т. Тарасов.[11] В то же время нужно заметить, что они, к тому времени, уже подразделялись в зависимости от их функционального назначения: объекты историко-культурного назначения; промышленные здания; частные и иные постройки, включая ветхие и аварийные здания, а также улицы, площади, мосты; внутреннее устройство помещений, порядок применения материалов во избежание пожаров.[12]

После Великой Октябрьской революции 1917 года образовались новые органы управления во всех отраслях, включая строительство. Технико-строительный комитет, с 1865 года действовавший в ведомстве Министерства внутренних дел, в 1918 году вошёл в состав образованного Комитета Государственных сооружений Высшего Совета Народного Хозяйства[13] (Наркомат по строительству или Наркомстрой).

В компетенцию Наркомата по строительству входило не только выполнение функций государственного управления строительной деятельностью, но и строительство промышленных зданий.[14]

В годы Великой Отечественной войны Наркомстрой наряду со специально созданным для этих целей Главным управлением строительства предприятий машиностроения при СНК СССР осуществлял возведение объектов военного назначения.

1942–1943 гг. – начало активного восстановительного строительства. В эти годы был учреждён Комитет по делам архитектуры при СНК СССР и передаче в его ведение основного научного центра – Академии архитектуры, которая до этого времени входила в состав Комитета по делам искусств СССР.[15] Комитет по делам архитектуры обладал полномочиями в области строительной деятельности. В его компетенцию, кроме того входило: утверждение проектов застройки городов и посёлков, развитие строительного нормирования и типового проектирования, руководство научными и учебными архитектурными заведениями. Одновременно были созданы и местные органы Комитета: Управления по делам архитектуры в Москве, Ленинграде и Киеве, при СНК союзных и автономных республик; краевые и областные отделы по делам архитектуры.

Наделение вышеуказанного Комитета нормотворческими, разрешительными и контрольными полномочиями укрепило тенденцию развития гражданского строительства в рассматриваемый период. Одновременно, была введена должность главного архитектора города.[16]

В послевоенные годы система управления строительством неоднократно пересматривалась. Так, в январе 1946 года на базе Наркомстроя и других организаций по отраслевому принципу создаются Наркомат по строительству военных и военно-морских предприятий, Наркомат по строительству предприятий тяжёлой индустрии, Наркомат по строительству топливных предприятий. Последний в 1948 году был ликвидирован, а его функции переданы Министерству топливной промышленности.[17]

В 1946 году СНК СССР был преобразован в Совет Министров СССР, а СНК республик в Советы Министров республик. В июне 1949 года было организовано Министерство городского строительства. Задачи, возложенные на это министерство, практически отождествлялись с целями Комитета по делам архитектуре, а его структурные подразделения, по существу, дублировали структуру Комитета.

К концу войны непригодность в новых условиях актов строительного законодательства, принятых ещё в 20-е – начала 30-х гг., представляла собой очевидную предпосылку их кодификации. Были попытки разработать Градостроительный Устав, а также Урочное Положение для строительства. В состав последнего предполагалось включить технико-экономические показатели, представляющие собой эталонные нормативные описания продукции проектно-строительного процесса по массовым объектам строительства. Вступившее в действие Урочное Положение стало первым отечественным техническим регламентом.[18]

В мае 1950 года был образован Государственный комитет Совета Министров СССР по делам строительства (Госстрой СССР), который был наделён полномочиями общесоюзного органа по вопросам градостроительства и промышленности строительных материалов.[19]

В мае 1957 года некоторые строительные министерства были упразднены, В этот период на территории СССР было организовано 105 экономических административных районов, в которых были созданы Советы народного хозяйства (совнархозы), где сосредоточилось большинство строительных организаций.[20] К ведению совнархозов были отнесены отдельные полномочия в сфере строительства.[21]

Осуществление совнархозами своих полномочий не отразилось на сложившейся системе архитектурно-строительного контроля. В этот период контрольными полномочиями обладали публичные субъекты, проектные организации, банки, а также заказчики (застройщики).[22] При этом функциями государственного контроля были наделены только органы государственного архитектурно-строительного контроля (Госстройконтроля), созданные при Советах Министров союзных и автономных республик, исполкомах областных, краевых и городских Советов. В их компетенцию входили следующие вопросы: выдача разрешений на производство строительных работ, проверка застройки крупных городов и населённых пунктов городского типа, а также выполнение контрольных функций за качеством строительства объектов жилищно-гражданского назначения независимо от их ведомственной подчинённости.[23]

После Пленума ЦК КПСС в июне 1962 года строительные организации были преобразованы в главные территориальные управления по строительству, подчинённые министерствам строительства республик. За совнархозами были оставлены только функции застройщиков.

Законом от 2 октября 1965 года Госкомитет по делам строительства СССР был преобразован в союзно-республиканский орган государственного управления. Были выделены в отдельные системы строительные и производственные организации: специализированные (по транспорту, производству строительных материалов, монтажным и специальным работам) и общие (по республиканским министерствам строительства).[24]

По мнению В.Г. Вишнякова, в этот период в строительстве, в отличие от промышленности, преобладала система республиканского подчинения. Функции Госстроя СССР были связаны в основном с осуществлением единой технической политики, руководством архитектурой, планировкой городов и т. д., ввиду чего Госстрой СССР не занимался оперативным руководством и хозяйственным управлением строительными предприятиями.[25]

Указом от 21 февраля 1967 года «Об образовании строительных министерств СССР» Президиум Верховного Совета СССР учредил систему соответствующих союзно-республиканских министерств СССР, охватывающих предприятия тяжёлой индустрии, промышленного производства, сельского строительства,[26] которые были переведены на двойное подчинение – Советам Министров союзных республик и союзно-республиканским министерствам СССР.

Утверждённое 26 января 1968 года Советом Министров СССР по делам строительства (Госстрой СССР) определило сферу компетенции Комитета.[27] В его полномочия совместно с министерствами была включена: разработка основных направлений по повышению технического уровня и индустриализации строительства, инженерного оборудования городов, предприятий, зданий и сооружений; составление и утверждение годовых и перспективных планов типового проектирования, иных мероприятий в области строительства и архитектуры. Как заметил В.Г. Вишняков, особенность новой системы управления строительством состояла в сочетании отраслевого принципа с территориальным единством подрядных организаций.[28]

Это означало, что в рассматриваемой сфере отсутствовало единое руководство, строительство однородных объектов осуществлялось различными организациями, не было утверждённых генеральных планов развития городов.

17 октября 1969 года Советом Министров СССР было утверждено Положение о Министерстве строительства СССР.[29] В компетенцию указанного государственного органа входило руководство строительством промышленных предприятий, зданий и сооружений, жилых домов и объектов культурно-бытового назначения независимо от того, к каким отраслям народного хозяйства они были отнесены; контроль за выполнением заданий по вводу в действие производственных мощностей и объектов.

Особая роль в управлении строительством принадлежала союзно-республиканскому Государственному Комитету СССР по делам строительства (Госстрой СССР), который в соответствии с постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 12 июля 1979 года нёс ответственность за проведение единой технической политики в строительстве, совершенствование проектно-сметного дела, повышение качества проектирования; а также за улучшение архитектурного облика городов, промышленных центров и посёлков. Действуя в области технического регулирования, Госстрой СССР утверждал общегосударственные нормативы, сметные нормы, правила, инструкции и другие нормативные акты по строительству, обязательные для исполнения всеми министерствами и ведомствами, а также предприятиями и организациями независимо от их подчинённости.[30]

При Госстрое СССР был образован Государственный Комитет по гражданскому строительству и архитектуре, наделённый полномочиями по проведению единой градостроительной политики, направленной на развитие городов и посёлков.

Система строительных министерств, сформированная в 60-е годы, функционировала на основе сочетания территориального и отраслевого принципов.[31] Отрасли строительства – промышленное, сельскохозяйственное, жилищно-гражданское – в качестве объекта регулирования были рассредоточены по многочисленным отраслевым и территориальным органам управления. Построение такой системы управления строительной деятельностью в СССР и республиках препятствовало специализации строительства (увеличивалось количество дублирующих друг друга организаций на одной и той же территории).[32]

Рассмотренные органы управления строительством просуществовали до реформ начала 90-х годов. С распадом СССР в декабре 1991 года были ликвидированы союзные органы управления строительством. Некоторое последующее время продолжали действовать строительные министерства и ведомства РСФСР, система которых была изменена с принятием 12 декабря 1993 года Конституции РФ и иных правовых актов.

В результате исторического анализа рассматриваемой сферы, можно сделать вывод, что процесс зарождения и становления организации и управления строительным комплексом был последовательным и соответствовал тому или иному периоду государства.

Считаем, что после 1993 года по настоящее время развитие органов управления строительным комплексом в Российской Федерации можно признать пятым периодом в рамках эволюции рассматриваемой сферы, кроме четырёх рассмотренных ранее С. А. Кузнецовой.[33]

Исторический анализ возникновения и развития организационно-правовых форм строительного комплекса в России свидетельствует об активной роли государства и правящей Коммунистической (большевистской) партии в руководстве данным комплексом. За годы советской власти была создана в целом жизнеспособная хозяйственно-социальная структура, решающая как специфические технические проблемы строительной индустрии, так и общесоциальные (обеспечение населения жильём, решение задач промышленного и сельскохозяйственного строительства, специального строительства и т. д.). Особенно яркое выражение успехов в строительстве имело в период решения одной из самых актуальных проблем в СССР – переселении подавляющей части советских граждан из бараков и коммуналок в благоустроенные квартиры. Целенаправленная деятельность государства выдвинула СССР в число ведущих держав мира по масштабам и темпам строительства.

Однако, являясь составной частью всего советского общества, система управления строительным комплексом не могла не испытывать на себе влияние административно-бюрократических методов государственного руководства, тоталитарного политического режима.

Это нашло своё отражение в:

а) необоснованных, волюнтаристических организационно-структурных преобразований, не подкреплённых соответствующей аналитической работой;

б) господстве командно-приказных методов решения кадровых, финансовых и других проблем строительного комплекса;

в) превращении общественных строительных организаций (Ассоциация строителей СССР, общественное движение стахановцев и др.) в придаток соответствующих органов государственного управления (министерств, трестов, управлений), отходе от демократических начал организации и деятельности профсоюзных строительных организаций;

г) игнорировании работы по совершенствованию правового статуса строительных организаций, усилению социально-экономической и правовой защищённости их работников, осуществлению специального пенсионного обеспечения работников строительных профессий с тяжёлыми и вредными условиями труда;

д) неоправданном перераспределении кадровых, финансовых, материально-технических ресурсов в пользу строительных организаций военно-промышленного комплекса.[34]

Указанные внутренние проблемы, присущие системе управления строительным комплексом, и общая социально-экономическая ситуация в СССР, обусловленная ориентацией на переход к рыночной экономике, послужили толчком к проведению организационно-структурных преобразований системы, демократизации процессов управления. В ходе проводимых реформ в России была создана система управления градостроительным комплексом, ориентированная на новые социально-экономические и политические цели и задачи.

Приступая к анализу легитимного определения понятия градостроительного комплекса, обратимся к первоначальному управленческому содержанию, которое содержится в специальных работах, так И. С. Степанов приводит следующее определение строительного комплекса, как: «совокупность подрядных и специализированных организаций, предприятий промышленности строительных материалов и строительной индустрии, механизации и транспорта, проектных, изыскательских и научно-исследовательских организаций, учебных заведений, строительных банков, инжиниринговых, консалтинговых управленческих фирм, специализирующихся в области строительства (независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности), отраслевых органов управления (федеральных, республиканских и территориальных органов управления строительством), а также отраслевых общественных организаций (союзов, ассоциаций и т. п.)».[35]

С точки зрения общеуправленческого подхода приведённое понятие «строительного комплекса» вполне сообразуется с социально-экономической терминологией.

Однако, следуя юридической направленности нашей работы, можно предложить свою интерпретацию данного понятия, включающую прежде всего административно-правовую составляющую: «Градостроительный комплекс – это экономическая сфера трудовой и производственной деятельности, обеспечивающая создание новых и реконструкционных объектов в экономической, социальной, культурной и административно-политической деятельности». Понятие «градостроительный комплекс» в таком виде на наш взгляд, отражает его состояние как возможного объекта административно-правового регулирования. Вполне можно разделить и позицию учёных административистов, считающих, что «строительство 0 это сфера экономической деятельности, которая обеспечивает сооружение новых и реконструкцию действующих производственных объектов, строительство жилых домов, культурно-бытовых и административных зданий и сооружений».[36]

Проводя классификацию элементов, определяющих управленческую составляющую общего объекта административно-правового регулирования – градостроительного комплекса, можно указать на два его основных вида.

В рамках строительства выделяют градостроительную деятельность (градостроительство), под которой понимается деятельность государственных органов, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц в области градостроительного планирования развития территорий и поселений, определения видов использования земельных участков, проектирования, строительства и реконструкции объектов недвижимости с учётом интересов граждан, общественных и государственных интересов, а также национальных, историко-культурных, экономических, природных особенностей указанных территорий и поселений (см. Градостроительный кодекс РФ от 30 декабря 2004 г.).[37]

Сфера строительства также выделяет архитектурную деятельность – профессиональную деятельность граждан (архитекторов), имеющую целью создание архитектурного объекта и включающая в себя творческий процесс создания архитектурного проекта, координацию разработки всех разделов проектной документации для строительства или для реконструкции, авторский надзор за строительством архитектурного объекта, а также деятельность юридических лиц по организации профессиональной деятельности архитекторов.[38]

Строительство, будучи одной из ведущих фондообразующих отраслей национального хозяйства, обладает рядом специфических особенностей, которые оказывают существенное влияние на формирование управления в этой сфере деятельности, а именно:

– строительная продукция характеризуется высоким уровнем трудоёмкости а, следовательно, и капиталоёмкости;

– длительность цикла создания строительной продукции и необходимость привлечения большого числа специализированных производителей современных рациональных форм, структур и методов управления инвестиционно-строительным процессом;

– рынок строительной продукции охватывает все отрасли национального хозяйства.

Указанные особенности необходимо учитывать при разработке мер по совершенствованию стратегического управления в строительной отрасли на современном этапе как на уровне федеральных органов, так и на уровне субъектов Федерации и органов местного самоуправления. Одна из особенностей строительства заключается в том, что при подрядном способе в нём участвуют не только строительные организации-подрядчики, но и организации-заказчики. От них очень много зависит, в частности, они обязаны своевременно обеспечивать строительство проектно-сметной документацией и согласовывать графики строительства строительно-монтажных работ.

Организации-подрядчики и организации– заказчики обычно входят в различные хозяйственные системы и подчиняются разным федеральным службам и федеральным агентствам. В связи с этим возникает проблема организационной координации деятельности указанных организаций.

Градостроительный комплекс имеет важное значение для успешного развития федеральных программ производственного, транспортного, жилищного и коммунального развития. Здесь тесно переплетаются интересы с интересами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Разграничение компетенции между органами исполнительной власти находится в зависимости, с одной стороны, от разграничения государственной собственности, в соответствии с Конституцией РФ, а с другой стороны – от закрепления за органами местного самоуправления соответствующих объектов строительного комплекса в виде муниципальной собственности.

Продолжая начатую классификацию видов градостроительного комплекса и исходя из их функциональной направленности, можно выделить следующие виды строительных отраслей:

– нефтегазовые путепроводы, добывающие предприятия, транспортное строительство, железнодорожное строительство, отрасли специальных и монтажных работ;

– строительство коммунальных объектов и жилых домов;

– сельское хозяйство;

– общепромышленное строительство;

– строительство метрополитенов;

– строительство военных объектов.

Приведённый перечень разнообразных строительных отраслей свидетельствует о специализации подрядных организаций и значительной диверсификации их деятельности.

Н.М. Конин классифицирует систему управления строительством несколько иначе, а именно: по наименованиям – строительные управления, строительно-монтажные управления, строительные отряды, например, мостоотряды, передвижные механизированные колонны и т. д., по видам собственности – государственные и муниципальные строительные организации, кооперативные и частные строительные фирмы; по организационно-правовым формам – открытые акционерные общества с ограниченной ответственностью, государственные и муниципальные унитарные строительные предприятия и иные строительные организации, правовой статус которых определяется рассмотренными выше законами об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью, производственных кооперативах и других организационно-правовых формах коммерческих организаций.[39]

Не возражая против вышеприведённой классификации, нам представляется, что будет целесообразным градостроительную систему Российской Федерации по объёму компетенции дополнить классификацией на: а) федеральную; б) региональную; в) муниципальную. На федеральном уровне – это строительные организации, входящие в систему соответствующее министерство (например, Министерство регионального развития Российской Федерации, которое является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере социально-экономического развития субъектов Российской Федерации и муниципальных образований и, в частности, строительства, архитектуры, градостроительства и др.[40]

В региональном масштабе строительные организации, деятельность которых регулируют исполнительные органы соответствующего субъекта Российской Федерации.

На муниципальном уровне строительные организации, в большинстве своём подчиняются местным органам управления. Эти организации осуществляют силами своих коллективов производственно-хозяйственную деятельность (изготовление строительной продукции, выполнение строительных работ, оказание услуг в сфере строительного комплекса). Подобные строительные организации сами изготовляют строительную продукцию, организуют её сбыт, осуществляют материально-техническое снабжение и другие производственно-хозяйственные функции.

В таком виде приведённая классификация, на наш взгляд, выглядит более целенаправленной и отражающей иерархическую экономико-правовую обусловленность.

Проводя сравнительный анализ содержательного наполнения правового регулирования (управления) градостроительным комплексом в период советской государственности и в условиях развития рыночных отношений в России, можно сказать, что если в советский период управление строительным комплексом в значительной степени определялось государственным планом, то в условиях перехода к рынку для его нормального функционирования необходим содержательно иной вид административно-правового регулирования. Наличие строительных предприятий малого и среднего бизнеса, и их деятельность зиждется на другой юридической основе. Успех этой деятельности во многом зависит, во-первых, от продуманности и логичности действий органов исполнительной власти в рассматриваемой сфере государственного регулирования, во-вторых, собственно, от эффективности внутриорганизационных усилий и методов управления в этих предприятиях, включающую кадровую, маркетинговую политику, наличие высокопрофессионального юридического сопровождения.

В настоящее время появились новые организационно-правовые формы управления в сфере строительства, которые стали играть роль посредников между юридическими, а в большей степени между физическими лицами и строительными организациями. Так, в последние годы появились товарищества собственников жилья (ТСЖ),[41] а также жилищно-строительные кооперативы (ЖСК),[42] которые согласно гражданскому и жилищному законодательству являются юридическими лицами в форме некоммерческой организации, а это значит, что к ним применяются нормы законодательства о юридических лицах. Согласно ст. 135 ЖК РФ товарищества собственников жилья как некоммерческие организации могут добровольно объединяться в ассоциации, союзы этих организаций. При этом члены объединения (товарищества) сохраняют свою самостоятельность и права юридического лица.

В разделе 5 ЖК РФ рассмотрен порядок организации и деятельности жилищных и жилищно-строительных кооперативов, которые представляют собой добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц.

Основной деятельностью строительных кооперативов является удовлетворение потребности граждан в жилье (путём его строительства, приобретения, реконструкции и т. д.), а также управление жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме.

Специфика жилищных и жилищно-строительных кооперативов заключается в финансовой основе, которую составляют имущественные взносы его членов. Поэтому члены указанных кооперативов вправе своими средствами участвовать в осуществлении некоторых организационно-правовых функций: приобретать, реконструировать с последующим содержанием многоквартирные дома; принимать участие в строительстве, реконструкции также с последующим содержанием многоквартирного дома.[43]

Таким образом, правовую основу возникновения имущества у жилищного или жилищно-строительного кооператива (в зависимости от избрания одной из указанных форм) составляет одно из следующих действий:

– приобретение многоквартирного дома;

– строительство многоквартирного дома.

В градостроительном комплексе, в настоящее время, существенную роль играют организации – участники осуществления инвестиционных строительных проектов. К ним относятся: заказчик, проектно-изыскательские организации, строительно-монтажные предприятия, и организации, предприятия обеспечивающие и обслуживающие строительные и монтажные предприятия. К последним организациям относятся юридические, страховые компании, кредитные учреждения (банки), товарные биржи, биржи труда, транспортные предприятия, рекламно-издательские фирмы и т. д. Наличие этих организаций не исключает возможности существования в структурах заказчика и исполнителей должностных лиц или подразделений, выполняющих некоторые организационно-правовые функции обеспечения, обслуживания и координации строящихся объектов. Это, например, юристы, службы снабжения, рекламы, охраны и т. д.

Кроме межотраслевых обеспечивающих организаций, существуют предприятия, обслуживающие преимущественно строительную сферу. Это, в частности, предприятии по производству строительных материалов и конструкций, имеющие организационно-правовую форму коммерческих организаций, осуществляющих свою производственную деятельность в градостроительном комплексе и другие организации, учреждения и предприятия. Состав, специализация и мощности организаций определяются спросом на их продукцию и услуги, который в конечном счёте зависит от наличия строительных объектов и деловой активности заказчиков.

В условиях сегодняшнего дня заказчиками являются юридические лица, которым экономически нецелесообразно постоянно содержать подразделения, подобные отделам капитального строительства.

В системе градостроительного комплекса как крупной комплексной отрасли экономики действует большое количество проектно-строительных и проектно-технологических организаций, специализирующихся на проектировании объектов промышленного, сельского, водохозяйственного, транспортного, жилищного, других видов строительства и действующих на основе норм главы 6 ГрК РФ.

Как известно, ни один объект строительства не обходится без проекта. Проектирование – это процесс создания комплекта технической документации, по которой будет осуществляться строительство конкретного здания или сооружения. Проектированием занимаются проектные институты и другие проектно-строительные организации, которые на договорных началах разрабатывают для конкретных заказчиков проекты строительства, а соответствующие органы государственной или муниципальной власти их утверждают, как правило, после проведения государственной экспертизы предпроектной и проектной документации.

Как единый процесс создания проектно-сметной документации на строительство конкретного объекта проектирование складывается из нескольких стадий, каждая из которых оформляется юридически значимым документом. Первая стадия – подготовка предпроектной документации, под которой понимается обоснование инвестиций, привлекаемых для строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения предприятий, зданий и сооружений. Вторая стадия – создание проектной документации, под которой понимается инвестиционный проект, проект (рабочий проект) строительства, реконструкции, расширения, капитального ремонта и технического перевооружения предприятий, зданий и сооружений. Затем наступает стадия градостроительной документации, под которой понимается документация о градостроительном планировании развития территорий и поселений и их застройки.

Создание, реконструкция и любые изменения недвижимости должны соответствовать утверждённой градостроительной документации, государственным градостроительным нормативам и правилам, а также правилам застройки, устанавливаемым органами муниципальных образований; а собственники, владельцы, пользователи и арендаторы земельных участков и иных объектов недвижимости при осуществлении градостроительной деятельности обязаны соблюдать требования охраны окружающей природной среды и экономической безопасности, предусмотренные градостроительной документацией.[44]

Градостроительная и проектная документация до её утверждения подлежит государственной экспертизе независимо от источников финансирования и формы собственности предприятий, зданий и сооружений, за исключением документации на объекты, строительные работы на которых не затрагивают их конструктивных и других характеристик надёжности и безопасности для строительства, расширения, реконструкции, технического перевооружения, капитального ремонта, которым не требуется разрешения.

В связи со сказанным можно сделать вывод, что управление градостроительным комплексом в широком смысле включает в себя управление не только строительной индустрией, но и той частью деятельности различных организаций, выступающих в роли заказчика, которая связана с осуществлением строительства. Сюда же следует отнести и управление деятельностью проектно-изыскательских организаций, поскольку строительство неотделимо от проектно-изыскательских работ, выполняемых специализированными проектными организациями.

Особенности строительства как одного из видов общественно полезной деятельности заключается в том, что:

– оно включает в себя развитую специализацию строительных подрядных организаций, обусловленную масштабностью и дифференцированным подходом к выполнению поставленных задач с учётом технических особенностей в конкретной хозяйственной или социальной сфере;

– регламентация отношений в строительстве в значительной степени осуществляется принятием правовых актов административно-правовой и гражданско-правовой направленности, которые в свою очередь, составляют комплексный правовой институт, включающий в себя: правила строительства; законодательство о предпринимательской деятельности в строительной области, об отношениях с исполнительными органами власти (государственной и муниципальной); контрольно-надзорные полномочия государственных органов.[45]

Выполнение подрядных работ регламентируется ГК РФ, в частности главой 31 «Подряд на капитальное строительство» (ст. 368–372), где оговариваются условия договора подряда на капитальное строительство. Они заключаются и исполняются в соответствии с правилами, утверждёнными Правительством РФ. В связи с этим новые условия хозяйствования предъявляют и новые требования к управленческим строительным структурам в организационно-правовом аспекте, где главные направления их работы состоят в следующем:

– комплексные исследования на основе анализа используемых технологий в строительном производстве (особенно в промышленном);

– инвентаризация производственных мощностей организаций и предприятий, отработка системы поиска заказов и рынка сбыта;

– выбор стратегии в зависимости от уровня регулирования строительного и промышленного производства, использования рычагов управления для оживления спроса, повышения конкурентоспособности, повышения качества, сокращения сроков выпуска конечной строительной продукции, страхования подрядных контрактов;

– подготовка, переподготовка, повышение квалификации кадров на всех уровнях территориально-отраслевого и хозяйственного управления, работа с кадровым резервом производства;

– организация, контроль и надзор ресурсного обеспечения производства.

Анализ законодательных актов и периодической печати за 1995–2007 гг. показали, что среди предложений по совершенствованию управления строительным комплексом в РФ необходимо выделить следующие аспекты:

– возможность более широкого внедрения вексельной системы расчётов, позволяющей снизить влияние неплатежей на работу предприятий строительного комплекса, а также сократить потребность в оборотных средствах, что в свою очередь, приведёт к снижению себестоимости продукции.

Отдельными авторами предлагается рассматривать проектно-строительный инвестиционный комплекс с такими его центральными звеньями, как правовое, организационное, экономическое обеспечение, методы регулирования, управления, создание контрольно-договорной системы и разработка путей её реализации. На наш взгляд, было бы правильным, при обосновании авторами функционирования проектно-строительного инвестиционного комплекса включать обоснование правовой организации его управления.

Конституция Российской Федерации признаёт и защищает равным образом частную, государственную, муниципальную и иные формы собственности. Кроме того, земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории.[46] В этой связи сочетание государственных, общественных и частных интересов при строительстве объектов недвижимости, в том числе объектов капитального строительства и объектов незавершённого строительства, представляет собой сферу публичного значения. В этом можно убедится, обращаясь к законодательству о градостроительной деятельности.[47] Кроме того, другими законодательными актами к функциям государственных органов отнесены: обеспечение устойчивого развития территорий России,[48] функционирования государственных систем инженерной и транспортной инфраструктур,[49] сохранение и охрана государственных объектов историко-культурного и природного наследия. При этом, «установлено, что решение публичных задач должно согласовываться с общественными интересами населения соответствующих территорий, а также частными правами граждан и юридических лиц, реализуемыми при застройке принадлежащих им земельных участков».[50] Осуществление строительства автодорог в России как составной части европейских транспортных коридоров потребует использования территорий населённых пунктов,[51] а также решения вопросов, связанных с дорожно-транспортными артериями строящихся дорог к дачным участкам.

Регулируя правовой режим оборота земельных участков и его объектов, в том числе и под строительство, Земельный кодекс РФ[52] впервые уделил внимание социальным аспектам в земельных отношениях. В этом состоит одно из принципиальных отличий нового Земельного кодекса от предыдущего.[53] Анализ показывает, что отличие заключается и в самих принципах регулирования оборота земельных участков и их объектов.[54] Интересным в этом аспекте представляется позиция Г.А. Волкова, А.К. Голиченкова, О.М. Козыря которые сформулировали эти принципы следующим образом: приоритет охраны жизни и здоровья человека; участие граждан и общественных организаций (объединений) в решении вопросов, касающихся их прав на землю; сочетание интересов общества и законных интересов.[55] Представляется, что указанные принципы могут быть положены в правовую основу земельного рынка в строительной деятельности.

Продолжая анализ рассматриваемой проблемы необходимо заметить, что из трех приведённых принципов, наибольший интерес представляет. второй. Связано это с тем, что данный принцип, будучи правовым, нашёл отражение в конкретных нормах Земельного кодекса. В частности, п. 3 ст.31 регламентирует выбор земельных участков для строительства. Регламентация заключается в установлении определённых правил, которые просматриваются и группируются в трех направлениях:

– органы местного самоуправления городских или сельских поселений информируют население о возможном или предстоящем предоставлении земельных участков для строительства;

– граждане, общественные организации (объединения) и органы территориального общественного самоуправления имеют право участвовать в решении вопросов, затрагивающих интересы населения и связанных с изъятием, в том числе путём выкупа, земельных участков для государственных и муниципальных нужд и предоставление этих земельных участков для строительства;

– при предоставлении земельных участков в местах традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Российской Федерации и этнических общностей могут проводится сходы, референдумы граждан по вопросам изъятия, в том числе путём выкупа, земельных участков для строительства объектов, которых затрагивают законные интересы указанных народов и общностей.

Таким образом, можно сделать вывод, что цель создания единого правового режима недвижимого имущества была поставлена лишь в последние десять лет.[56] В этот же период было разработано правовое обеспечение объектов недвижимости и правовая характеристика субъектов строительной деятельности.

Продолжая анализ правовой сущности градостроительного комплекса как отрасли административно-правового регулирования, отметим существование и других точек зрения. Так, например, А.Г. Чернявский видит этот объект как сосуществование государственного и муниципального управления в сфере строительства.[57] И.М. Смоляр предложил концепцию градостроительного права как самостоятельной отрасли права и законодательства, хотя, на наш взгляд недостаточно аргументировано.[58] Ю.Н. Старилов обосновывает возникновение архитектурно-строительного права в качестве подотрасли административного-права.[59] И.О. Красов утверждает о существовании как самостоятельного градостроительного права, но в контексте института земельного права.[60] В.К. Сидорчук предлагает научную концепцию, которая представляет собой комплекс публичного и частного строительного права.[61]

Анализируя мнения учёных по дискуссионным вопросам в сфере строительства, считаем, что, несмотря на различные точки зрения об определении понятия «строительный комплекс» можно согласиться, что понятие «строительный комплекс» вполне приемлемо для административного права и присутствует не только в производственной практике, но и входит в научный оборот. С. А. Кузнецова также поддерживает суждение о том, что «строительство следует выделять и рассматривать в его пространном истолковании – в виде строительного комплекса».[62]

Таким образом, можно сделать вывод, что градостроительный комплекс в Российской Федерации, являясь объектом административно-правового регулирования, включает в себя систему общественных отношений с учётом строительных предприятий, учреждений и организаций, а также органов управления ими или осуществляющих градостроительную деятельность в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территорий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства.

Анализ специальной литературы по вопросам нормативно-правового обеспечения градостроительной деятельности свидетельствует о многополярности точек зрения по этому вопросу.

Так, например, по мнению профессора Н. М. Конина, все нормативно-правовые акты по государственному регулированию хозяйственных субъектов в строительном комплексе по их направленности, содержанию и функциональному предназначению можно разделить на две категории:

1. Законодательство о градостроительной деятельности, где главная роль принадлежит Градостроительному кодексу РФ и нормативным актам.

2. Законодательство, устанавливающее нормы, правила и порядок обеспечения экологической, техногенной, пожарной, технологической, санитарно-эпидемиологической и других видов безопасности, которые должны получать отражение в строительных нормах и правилах регламентирующих сам процесс строительства любых зданий и сооружений.[63]

Приведённая автором классификация заслуживает внимания, однако за последние годы произошли достаточно заметные изменения в различных сферах экономики, в том числе и в градостроительном комплексе Российской Федерации. Так, в 2004 году в России была проведена административно-правовая реформа системы органов исполнительной власти. Кроме того, за прошедший период был принят ряд федеральных законов, регулирующих вопросы градостроительного комплекса. Например, с января 2005 года вступил в действие Градостроительный кодекс РФ, в декабре 2004 г. приняты Жилищный кодекс РФ, Федеральный закон «О жилищных строительных кооперативах» и др. Поэтому, на наш взгляд, в первую группу, предложенную Н. М. Кониным, после слов к «Градостроительному кодексу РФ и других нормативных акты» необходимо добавить «относящиеся к строительному комплексу».

Достаточно оригинальную классификацию предлагает профессор С. Г. Замойский. В её основу он кладёт целеобразующие критерии нормативно-правовых градостроительных актов.[64] Есть и другие точки зрения.[65] На наш взгляд, в основу системы рассматриваемого анализа должно быть положено расположение и группировка актов в зависимости от их юридической силы.28

Применяемые в сфере управления градостроительным комплексом нормативно-правовые акты можно дифференцировать на законные и подзаконные.

Согласно ст. 3 ГрК РФ отрасль градостроительного права включает в себя Конституцию РФ, настоящий кодекс и иные нормативно-правовые акты Российской Федерации, а также законы и иные нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации. Таким образом, система законов в сфере управления строительством является трехуровневой и состоит из Конституции РФ, федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации. Ведущую роль в этой системе играют Конституция РФ и федеральные законы (в первую очередь ГрК РФ), т. е. нормативно-правовые акты, принимаемые Государственной Думой Российской Федерации.

Конституция Российской Федерации является актом высшей юридической силы. В ней устанавливаются основополагающие принципы организации и деятельности государства, его органов, политической, экономической социально-культурной и иных сфер общества. Конституция РФ также закрепляет права и свободы человека и гражданина, принцип федеративного устройства Российской Федерации. Участие граждан и их объединений в градостроительной деятельности, обеспечение свобод такого участия базируется на ст.32 Конституцией РФ о праве граждан участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей, ст. 33 Конституции РФ предусматривает право граждан обращаться лично и направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления по вопросам осуществления градостроительной деятельности, ст. 31 Конституции РФ наделяет правом проведения собраний, митингов и демонстраций, шествий и пикетирования.

Свобода участия общественности в градостроительной деятельности во многом определяется её информационным обеспечением (см. ст. ст. 56–57 гл. 7 ГрК РФ «Информационное обеспечение градостроительной деятельности). Согласно ст. 24 Конституции РФ органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомиться с документами и материалами (например, проектной строительной документацией), непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. В соответствии со ст. 29 Конституции РФ каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.

Конституционные нормы по вопросам управления градостроительной деятельностью содержатся также в конституциях республик Российской Федерации.[66]

Следующими после Конституции РФ актами высшей юридической силы являются федеральные законы, принимаемые Государственной Думой, Федерального Собрания Российской Федерации.

Федеральные законы, регулирующие градостроительные управленческие отношения, также можно подразделить на два уровня – это Градостроительный кодекс РФ, служащий основой правового статуса физических и юридических лиц в сфере градостроительства и иные федеральные законы.[67]

Градостроительный кодекс РФ от 29 декабря 2004 года N 190-ФЗ занимает особое место в системе градостроительного законодательства – он является связующим звеном между Конституцией РФ и остальным массивом законодательства, регулирующим градостроительные отношения. Этот кодекс в ст. 6 устанавливает исключительные полномочия органов государственной власти в сфере градостроительства. В этой части ГрК РФ является законом прямого действия и применяется на всей территории Российской Федерации. ГрК РФ вводит также общие установочные нормы, которые относятся к компетенции исполнительных органов Российской Федерации и в соответствии с которыми последние осуществляют собственное правовое регулированием в сфере градостроительства. (ст.7).

Останавливаясь на федеральном уровне деятельности органов исполнительной власти в исследуемой сфере, отметим, что в частности, Положение о подготовке и утверждении документов территориального планирования Российской Федерации содержит в себе ряд административно-материальных и административно-процессуальных вопросов, решение которых возложено на Правительство РФ. Например, Кодексом установлено, что Правительством Российской Федерации утверждаются схемы территориального планирования Российской Федерации (ч. 1 ст. 11), устанавливаются состав, порядок подготовки проектов схем территориального планирования РФ, порядок внесения изменений в такие схемы (ч. 2 ст. 11), порядок согласования проекта схемы территориального планирования РФ, состав и порядок работы согласительной комиссии (ч. 12 ст. 12),[68] порядок подготовки и утверждения плана реализации территориального планирования РФ (ч. 4.1 ст. 13), порядок согласования проектов схем территориального планирования субъектов РФ, состав и порядок работы согласительной комиссии (ч. 12 ст. 16), порядок согласования документов территориального планирования муниципальных образований, состав и порядок работы согласительной комиссии (ч. 3 ст 18).

Анализ содержания ст. 6 ГрК РФ позволяет сделать вывод о наличии полномочий и у других федеральных органов исполнительной власти. Например, в подготовке и утверждении документов территориального планирования Российской Федерации вправе участвовать уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, на который возложено право согласовывать проекты схемы территориального планирования субъектов Российской Федерации в случаях, указанных в ч. 1 ст. 16 ГрК РФ.[69]

Градостроительным кодексом РФ урегулированы основные вопросы, связанные с территориальным планированием и градостроительным зонированием; установлены основы планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции объектов капитального строительства; определены требования к организации информационного обеспечения градостроительной деятельности; установлены основания юридической ответственности за нарушения законодательства о градостроительной деятельности.

В настоящее время принципом градостроительного законодательства на федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации на практике становится правило – все другие законы о градостроительстве не должны противоречить этому базовому законодательному акту, регулирующему отношения во всей градостроительной сфере. ГрК РФ принадлежит к категории кодифицированных актов, иерархический приоритет которых по отношению к актам текущего законодательства обусловлен структурно-содержательными признаками, присущими первым. Поэтому ч. 2 ст. 3 ГрК РФ прямо предусматривает, что федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними иные нормативно-правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы, регулирующие отношения в области градостроительной деятельности, не могут противоречить ГрК РФ. Аналогичную норму содержит и ч. 3 указанной статьи, относящаяся к нормативным актам субъектов Российской Федерации.

К смежным с градостроительными отношениями относятся прежде всего земельные отношения, регулируемые ЗК РФ.[70]

В регулировании земельных отношений участвуют и к земельному законодательству относятся Федеральные законы от 10 января 1996 года N 4-ФЗ «О мелиорации земель»,[71] от 17 июля 2001 г. N 101-ФЗ «О разграничении государственной собственности на землю»,[72] от 2 января 2000 года N 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре».[73]

Будучи базисным среди природоресурсного законодательства земельное законодательство включает Федеральные законы от 18 июня 2001 года N 78-ФЗ «О землеустройстве»,[74] от 24 июля 2002 года N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»,[75] от 21 декабря 2004 года N 172-ФЗ «О переводе земель и земельных участков из одной категории в другую»[76] и др., всего более сотни федеральных законов.[77]

Регулирование земельных отношений, находящихся в совместном ведении РФ и субъектов РФ согласно ст. 72 Конституции РФ, осуществляется также на основе земельных законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ.

Лесное законодательство представлено головным актом – Лесным кодексом РФ от 29 января 1997 г. (в ред. Федеральных законов от 25 июля 2002 г. N 116-ФЗ, от 10 декабря 2003 г. N 199-ФЗ, от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ, от 29 декабря 2004 г. N199-ФЗ, с изм. внесёнными Федеральными законами от 30 декабря 2001 г. N 194-ФЗ, от 24 декабря 2002 г. N 176-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. N 186-ФЗ).[78] Регулирование лесных отношений осуществляется им с учётом представлений о лесе как о совокупности лесной растительности, земли, животного мира и других компонентов окружающей природной среды, имеющей важное экологическое, экономическое и социальное значение.[79]

Согласно ст. 133 ЛК РФ леса, расположенные на землях городских поселений, предназначена для отдыха населения, проведения культурно-оздоровительных и спортивных мероприятий, а также для сохранения благоприятной экологической обстановки.

В лесах, расположенных на землях городских поселений, запрещается осуществление лесопользования, несовместимого с назначением этих лесов. Допускается проведение в указанных лесах рубок ухода, санитарных рубок, рубок реконструкции и обновления, прочих рубок.

Лесное законодательство содержит постановление Правительства РФ, например, от 17 ноября 2004 г. N 2004 «О расчёте и возмещении потерь лесного хозяйства при переводе лесных земель в нелесные земли для использования их в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства, пользованием лесным фондом, и при переводе земель лесного фонда в земли иных категорий».[80]

Водное законодательство включает, прежде всего, Водный кодекс РФ от 16 ноября 1995 г. Согласно ст. 39 обособленные водные объекты, принадлежащие на правах собственности городским и сельским поселениям, а также другим муниципальным образованиям, являются муниципальной собственностью. В муниципальной собственности находятся обособленные водные объекты, предназначенные для муниципальных нужд. От имени муниципальных образований права собственности осуществляют соответствующие органы местного самоуправления.

В соответствии со ст. 1 ВК РФ обособленный водный объект или замкнутый водоём – это небольшой по площади и непроточный искусственный водоём, не имеющий гидравлической связи с другими поверхностными водными объектами.[81]

Использование и охрана лесов и водных объектов при градостроительстве имеет большое значение для обеспечения благоприятных условий жизнедеятельности граждан, поэтому сочетание градостроительного и лесного, водного законодательства имеет принципиальный характер. В последнее время в ЛК РФ и ВК РФ внесены изменения и готовятся проекты их новых редакций, направленных на разграничение полномочий РФ, субъектов РФ и муниципальных образований, усиление гражданско-правовых начал в природопользовании, уменьшения в нём административных начал.

О законодательстве об особо охраняемых природных территориях, об охране окружающей среды, об охране объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации говорится в ст. 2 ГрК РФ.

В пункте ст. 4 ГрК РФ предусматривается «иное законодательство», которое применяется к градостроительным отношениям, если они не урегулированы законодательством о градостроительной деятельности, являющимся комплексным составным, не предусмотренным всероссийским классификатором правовых актов.

Ближайшим «иным» законом считается Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г., в ст. 4 которого раскрываются понятия «жилищные отношения» и «участники жилищных отношений», а в ст. 5 – жилищное законодательство, в ст. 8 – применение к жилищным отношениям иного законодательства, в ст. 9 – жилищное законодательство и норы международного права.

В градостроительной деятельности необходимо учитывать требования Федерального закона «Об охране атмосферного воздуха» от 4 мая 1999 г., в частности:

ст. 7 – «Полномочия органов местного самоуправления в области охраны атмосферного воздуха»;

ст. 16 – «Требования охраны атмосферного воздуха при проектировании, размещении, строительстве, реконструкции и эксплуатации объектов хозяйственной и иной деятельности»;

ст. 17 – «Регулирование выбросов вредных (загрязняющих) веществ в атмосферный воздух при производстве и эксплуатации транспортных и иных передвижных средств»;

ст. 19 – «Мероприятия по защите населения при изменении состояния атмосферного воздуха, угрожающем жизни и здоровью людей»;

ст. 21 – «Государственный учёт вредных воздействий на атмосферный воздух», ст. 22 – «Инвентаризация выбросов вредных (загрязняющих) веществ в атмосферный воздух, вредных физических воздействий на атмосферный воздух и их источников», ст. 23 – «Мониторинг атмосферного воздуха».[82]

Многие законы затрагивают регулирование градостроительных отношений, например, Воздушный кодекс от 19 марта 1997 г., которым предусматриваются:

– использование воздушного пространства; запрещение или ограничение использования воздушного пространства; ограничение права пользования гражданскими воздушными судами (ст. 11, 17, 39);

– строительство и реконструкция аэродромов, аэропортов и объектов единой системы организации воздушного движения; строительство в пределах приаэроподромной территории (ст. 45, 46);

– контроль за соблюдением федеральных правил использования воздушного пространства; осуществление государственного контроля за деятельностью в области гражданской авиации; полёт воздушного судна над населёнными пунктами (ст. 12, 28, 72 Возд. Кодекса РФ).

«Иным законодательством РФ», применяемым к градостроительным отношениям, могут считаться Федеральные законы «Об отходах производства и потребления» от 22 мая 1998 г., «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» от 30 марта 1999 г., «О животном мире» от 24 апреля 1995 г.,[83] «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997 г.

Градостроительная деятельность учитывает и использует подземные помещения, подземные коммуникации и трубопроводы, в связи с чем применяются Закон РФ «О недрах от 21 февраля 1992 г с последующими изменениями и дополнениями, законы субъектов РФ об общераспространённых полезных ископаемых (глине, песке, гравии, торфе).[84]

Актуальным является взаимодействие и разграничение действия норм градостроительного и гражданского законодательства, представленного, прежде всего, Гражданским кодексом РФ, которым регулируются имущественные и связанные с ними некоторые неимущественные отношения, в частности имеющие отношение к градостроительной деятельности:

ст. 130 – отнесение к недвижимым вещам всего, то прочно связано с землёй, и перемещение чего без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения;

ст. 131 – государственная регистрация в едином государственном реестре учреждениями юстиции права собственности и иных вещных прав на недвижимые вещи;

ст. 260–287 – право собственности и другие вещные права на землю; ст. 288–300 – право хозяйственного ведения, право оперативного управления;

ст. 549–558 – продажа недвижимости; ст. 559–566 – продажа предприятия; ст. 650–655 – аренда зданий и сооружений; ст. 656–670 – аренда предприятий; ст. 784–800 – перевозка; ст. 801–806 – транспортная экспедиция;

ст. 740–757 – строительный подряд, включая распределение риска между сторонами, техническую документацию и смету, обеспечение строительства материалами и оборудованием, контроль и надзор заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда, обязанности подрядчика по охране окружающей среды и обеспечению безопасности строительных работ, сдачу и приёмку работ, гарантии качества, устранение недостатков за счёт заказчика;

ст. 758–762 – подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, включая передачу заказчиком подрядчику задания на проектирование и иных исходных данных, обязанности подрядчика в соответствии с ними выполнять все работы, согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с ним – с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления, ответственность подрядчика за ненадлежащее выполнение проектных и изыскательских работ.[85]

В ГК РФ предусматриваются и иные общие положения по регулированию имущественных отношений, проецирующиеся на градостроительные отношения, например, порядок заключения и прекращения договоров, в том числе в обязательном порядке (ст. 445), на торгах (ст. 447–449), с помощью публичного конкурса (ст. 1057–1061).

Применяются к градостроительным отношениям и не упомянутые в анализируемой статье административное законодательство (например, Кодекс РФ об административных правонарушениях, законодательство об образовании, о здравоохранении, о культуре, о безопасности дорожного движения, о пожарной безопасности), финансовое законодательство (налоговый кодекс РФ и Бюджетный кодекс РФ).

В развитие ГрК РФ были приняты иные федеральные законы, такие как Федеральный закон от 31 декабря 2005 г. N 206 «О внесении изменений в Федеральный закон „О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации“ и в некоторые другие законодательные акты Российской Федерации по вопросам совершенствования градостроительной деятельности»,[86] Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 215 «О жилищных накопительных кооперативах».[87]

К числу весьма важных, особенно для регулирования отношений связанных с соблюдением строительных норм и правил, следует отнести Федеральный закон от 27 декабря N 184 «О техническом регулировании»[88] который в значительной степени влияет на качество осуществляемой градостроительной деятельности.

Из федеральных законов, также имеющих прямое отношение к функционированию строительного комплекса, следует особо отметить Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей»,[89] Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».[90] Первый защищает право потребителей строительных услуг, второй содействует развитию конкуренции на рынке строительных услуг.[91]

Однако, как справедливо отмечает В. К Сидорчук, формирование системы федеральных законов в сфере градостроительства пока ещё не завершено.[92] Имеется ряд федеральных законов, прямо предусмотренных ГрК РФ, но по тем или иным причинам не принятых Государственной Думой.

Особенно много проблемных дискуссий возникает, в частности, при реализации Федерального закона «О техническом регулировании».[93]

В основе создавшейся тупиковой ситуации лежит то обстоятельство, что Закон, вступивший в силу с 1 июля 2003 года не допускает с этого момента издания министерствами и ведомствами обязательных норм и правил в сфере обеспечения безопасности продукции (в том числе зданий и сооружений) и процессов её создания. Такие нормы могут содержаться только в технических регламентах. Идеологи реформы технического регулирования не учли тех трудностей, которые возникли при подготовке проектов технических регламентов. В результате регламенты не изданы, а ведомственное нормотворчество запрещено.

Далее отметим явную непродуманность значительной части норм указанного Закона, отсутствие необходимой коррекции с другими нормативно-правовыми актами, регулирующими отношения в сфере градостроительной деятельности. Так, известный специалист в области градостроительного права В. В. Архипов отмечает: «У Закона „О техническом регулировании” удивительная судьба. Весной 2002 года группа малоизвестных публике энтузиастов (не путать со специалистами) взялась за разработку проекта этого закона. Спустя шесть месяцев работу завершили. А затем с невиданной оперативностью недоношенный законопроект был внесён в Государственную Думу, где вскоре и превратился в закон. С 1 июля 2003 года закон вступил в силу.

Ещё на стадии обсуждения законопроекта подавляющее большинство специалистов-практиков выразили ему недоверие. Они дали такой прогноз: этот закон в лучшем случае работать не будет, а в худшем нанесёт ощутимый удар по экономике России. Вот прошло три с половиной года. Закон не работает. А удар по экономике он все-таки нанёс приличный. И лучший. и худший случаи реализовались одновременно».[94]

Однако оставим в стороне несколько эмоциональное выступление (впрочем вполне обоснованное) автора и исследуем создавшуюся ситуацию с позиций административно-правового анализа.

Во-первых, необходимо отметить, что наличие в Законе ст. 46 привело к тому, что вся организационно-правовая база устанавливающая требования безопасности и регулирующая промышленный, строительный и потребительский рынок практически была в бездействии. Итог – массовые происшествия на строящихся или введенных в действие строительных объектах (обрушение путепровода в Екатеринбурге, в аквапарке (Москва) и др.). Однако, сохраняя юридическую корректность, заметим, что экспертизу проектно-сметной документации и сертификацию арматуры можно было проводить и на основе необновленных нормативно-правовых документов. К сожалению такая экспертиза проведена не была. И здесь можно сделать чёткий вывод о наличии управленческо-правового нигилизма, порождённого статьёй 46 и Законом в целом.

В продолжение изучения данного правового аспекта, обозначим и другую проблему. Так, Законом предусмотрена разработка общего технического регламента, по безопасности эксплуатации зданий, строений, сооружений и безопасному использованию прилегающих к ним территорий. Основной организационно-правовой парадигмой здесь является эксплуатация. В то же время безопасно эксплуатировать то, что построено с нарушением требований строительных норм и правил практически невозможно. Учитывая, что вся градостроительная деятельность – процесс складывающейся с организационно-процессуальной стороны из ряда следующих друг за другом стадий, нетрудно сделать вывод о том, что игнорирование таких стадий как изыскательские работы, собственно проектирование и строительно-монтажные работы, приводит к негативным последствиям, так как на этих стадиях и закладываются основы будущей безопасности эксплуатации зданий.

Во-вторых, проводя сравнительно-правовой анализ Закона с другими актами, регулирующими вопросы качества и безопасности строительства, отметим следующее:

1. Он не соответствует по отдельным концептуальным параметрам Соглашению по техническим барьерам в торговле ВТО, европейскому и международному законодательству.

2. В Законе нет чёткого разделения сфер законодательства в области технического регулирования, промышленной безопасности, охраны окружающей среды, охраны труда, пожарной безопасности и здравоохранения.

3. Закон не содержит определения субъектов, полномочных разрабатывать и принимать технические регламенты.

4. Включение в технические регламенты только требования безопасности продукции и процессов и игнорирование показателей качества неприемлемо для организации строительного комплекса, где всё это взаимосвязано.

5. Статья 46 Закона препятствует развитию нормативно-правовой базы регулирования организационно-технических градостроительных отношений.

6. Статья 6 Закона предусматривает разработку общего технического регламента. По вопросам безопасности эксплуатации зданий, строений …», хотя безопасность зданий закладывается и на других стадиях (инженерные изыскания, проектирование, строительство).

Для исправления создавшегося положения, нам представляется необходимым внести в статью 46 Федерального закона «О техническом регулировании» поправку, разрешающую ведомствам корректировку ранее изданных нормативных актов в части норм, отвечающих целям технического регламента. Нынешний статус необязательности Строительных норм и правил (в части, не относящейся к безопасности) ставит эти нормативные акты в трудноопределяемое в правовом аспекте положение. Их требования можно выполнять, а можно и не выполнять. При этом многие учёные-юристы и практики-специалисты говорят о снижении конкурентоспособности отечественной продукции, чему способствовал крупномасштабный управленческий эксперимент с реформой технического регулирования.[95] Есть мнение о существующей угрозе национальной безопасности России накануне её вступления во Всемирную торговую организацию.[96]

Хотелось бы обратить внимание ещё на один аспект проблемы: технические регламенты – нормы с высокой степенью юридической ответственности. Предыдущий опыт их создания показывает, что они всегда разрабатывались профессиональными специалистами с получением научных экспертных заключений. При расплывчатой формулировке «любые лица» на первое место в приоритете правотворческой деятельности выдвинулись коммерческие интересы с игнорированием требований к качеству и безопасности. Поэтому учитывая сегодня разобщённость в деятельности отраслевых (градостроительных) НИИ, представляется необходимым создать межведомственный федеральный орган технического регулирования, подчинив его Правительству РФ.

В процессе нашего научного исследования 1 мая 2007 года был подписан и затем введён в действие Федеральный закон N 65-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О техническом регулировании”. Безусловно, в этом Законе есть нужные поправки, появилась возможность проще решать какие-то проблемы, но многие из существовавших проблем сохранились, появились новые вопросы. И в своей основе закон остался тем же. В целом, как представляется, затраченные на изменение закона усилия не приведут к улучшению ситуации по существу, если за этими изменениями не последуют другие и не будут приняты необходимые организационные меры по обеспечению профессионального подхода к реализации закона. Необходимость устранения имеющихся в законе многочисленных нестыковок применительно к области строительства, начиная с целей принятия технических регламентов, снова проигнорирована. Представляется, что вместо решения имеющихся проблем с учётом конструктивной критики закона, которой было немало, авторы изменений просто искали выход из складывающейся почти тупиковой ситуации с разработкой технических регламентов. А утверждения о том, что внесённые в закон изменения являются победой здравого смысла, и теперь закон стал вполне работоспособным, являются скорее желаемым, чем действительным.

Не ставя целью проведение подробного анализа внесённых изменений, остановимся на некоторых основных вопросах:

1. Наиболее существенным с принципиальных позиций изменения Закона „О техническом регулировании” является то, что теперь технические регламенты могут приниматься в общем порядке не только федеральными законами, но и постановлениями Правительства РФ. Раньше Правительству РФ доверялось принимать технические регламенты только в отдельных случаях на время до вступления в силу соответствующих Федеральных законов. Основополагающим требованием Федерального Закона „О техническом регулировании” было исключить возможность принятия обязательных технических норм органами исполнительной власти. Это положение обосновывалось утверждением о том, что технические нормы ограничивают права и свободы граждан и поэтому в соответствии с Конституцией РФ эти нормы могут приниматься только федеральными законами. Доводы о том, что технические нормы защищают права граждан на жизнь и здоровье, в расчёт не принимались. Теперь законодательно подтверждено, что ссылки на Конституцию РФ были неправомерными. Правда, до конца законодатели не пошли навстречу министерствам, которые вырабатывают государственную политику и должны нести ответственность за безопасность и иметь права принимать обязательные технические нормы. Просто некоторые отрасли и области деятельности дополнительно выведены из сферы действия закона новой редакцией статьи 1 и статьи 5 Закона.

Можно ожидать, что в основном технические регламенты будут приниматься постановлениями правительства, а не федеральными законами. Процесс принятия регламентов упрощается, но вряд ли эта частичная уступка будет иметь решающее значение. Во всяком случае, для строительства. Как показали прошедшие годы, установленный порядок и сложившаяся практика разработки регламентов не гарантируют необходимого уровня их качества.

2. Отменённая ст. 8 Федерального закона „О техническом регулировании”, и теперь отсутствует деление технических регламентов на общие и специальные. Принятое до этого по сути правильное направление – структурировать систему регламентов с учётом области их распространения по принципу об общего к частному – было дискредитировано путанным изложением статьи 8, а также непрофессиональными способами её реализации. Отмена статьи 8 позволит решить некоторые конкретные проблемы, но не снимает необходимости обеспечить системный подход к разработке технических регламентов. Пока такого рода попытки просматривались с большим трудом. А без этого невозможно грамотно подойти к определению содержания многих регламентов, в том числе по строительству, с учётом их взаимосвязей и обеспечения необходимой полноты требований по безопасности.

3. В новом законе установлен конкретный перечень из 17 первоочередных технических регламентов, которые должны быть приняты до 1 января 2010 года. Ранее говорили о минимальной «критической массе» – 450 регламентов, которые должны быть разработаны до конца переходного периода (1 июля 2010 года). Утверждённой Правительством РФ программой предусмотрено до 2008 года включительно разработать свыше 1809 регламентов. Судя по всему, никто уже не ожидает, что к концу переходного периода (1 июля 2010 года) будет утверждено нужное число технических регламентов. Нужное для обеспечения безопасности.

Требования перечисленных в новом законе 17 технических регламентов при том количестве и разнообразии объектов технического регулирования, которые приходятся на каждый из них, могут иметь настолько общий характер, что по окончании переходного периода в стране просто не будет чётких обязательных норм по безопасности, на основании которых может вестись достойный диалог между производителями продукции и надзирающими органами. Это видно на примере двух технических регламентов в области строительства, которые в числе семнадцати указаны в законе. Это технические регламенты «О безопасности строительных материалов и изделий» и «О безопасности зданий и сооружений».

Регламент «О безопасности зданий и сооружений», насколько известно, должен заменить собой два регламента, разработка которых была предусмотрена Правительственной программой. Один из них – это практически законченный разработчиками общий технический регламент «О безопасной эксплуатации зданий, сооружений и о безопасном использовании прилегающих к ним территорий», от утверждения которого в разработанном виде, очевидно, отказались вполне справедливо. Другой – специальный регламент «О требованиях к безопасности зданий и других строительных сооружений гражданского и промышленного назначения». Установленные в правительственной программе сроки окончания разработки этого регламента неоднократно менялись – декабрь 2005 года, декабрь 2006 – го, ноябрь 2008 года, но разработка так и не началась, в том числе из-за ненужных дискуссий об изменении названия общего технического регламента по безопасной эксплуатации зданий.

Принятое законом от 1 мая решение о разработке к 2010 году объединённого регламента с новым названием «О безопасности зданий и сооружений» вполне соответствует «строительному компромиссу», который был объявлен на совещании 11 декабря 2006 года в Департаменте технического регулирования Минпромэнерго России и информация о котором была опубликована на сайте Минпромэнерго.

На практике разработка объединённого регламента «О безопасности зданий и сооружений» в рамках одобренной программы разработки регламентов означает, что в этом регламенте будут объединены требования до 100 или более действующих строительных норм и правил. Это градостроительные требования к планировке и застройке территорий, конструктивные, пожарные, санитарные и другие требования к зданиям, их инженерным системам и внешним сетям, нагрузки и воздействия на строительные конструкции, включая сейсмические, требования создания безбарьерной среды для инвалидов и многое другое. Изложить всё это в одном документе в форме требований, соблюдение которых можно проконтролировать для того, чтобы установить соответствие, совершенно нереально. Требуется создание необходимой организационно-правовой базы в виде документов добровольного применения, расшифровывающих общие фразы регламентов.

Самое главное состоит в том, что специалистам строительного нормирования достаточно хорошо известно, каким образом можно решить задачу разработки комплекса технических регламентов по безопасности зданий, сооружений и застройки в целом. Состав комплекса был предложен ещё Госстроем России и его можно было реализовать в течение переходного периода. Ведь методические принципы изложения технических норм, заложенные в Федеральном законе „О техническом регулировании”, вполне корреспондируются с требованиями СНиПа 10-01-94 «Система нормативных документов в строительстве. Основные положения». Различия в том, что в СНиПе с учётом международного опыта достаточно грамотно решены вопросы построения системы норм, организации разработки, утверждения и применения документов, а также учтены особенности, характерные для строительства. И регламент по эксплуатации нисколько не мешал разработке регламентов на продукцию строительства. Тем более что именно вопросы технической эксплуатации строительных объектов менее всего сегодня обеспечены законодательной и нормативной базой.

4. Принятым изменениям в закон введен ещё один вид документа по стандартизации – свод правил. О сводах правил говорилось в информации о «строительном компромиссе», и некоторые считают это большим достижением для строительства. Сводами правил в СНиПе 10-01-94 назывались документы рекомендательного характера, разрабатываемые в развитие обязательных требований СНиП.

На самом деле для строителей, проектировщиков и заказчиков было принципиально важно сохранение единой Системы нормативных документов в целом. Технические регламенты предполагалось разработать в качестве необходимой законодательной основы этой системы. В составе Системы как известно, – строительные нормы и правила (СНиП), своды правил (СП), стандарты (ГОСТ), территориальные строительные нормы (ТСН). Госстроем России предполагалось узаконить всю Систему, а не только своды правил, имеющих ограниченное применение, как это сделано теперь.

Распространяется мнение о том, что поправка о введении в закон понятия, «свод правил» якобы позволяет сохранить Систему СНиПов, своды правил и территориальные строительные нормы как документы добровольного применения, Это «заблуждение» легко рассеивается, если внимательно прочитать закон. Там есть своды правил, но нет ни СНиПов, ни ТСН. Разве что в составе неких «иных документов». СНиПы и своды правил – совершенно разные документы по форме, наименованию и содержанию. Тем более это изменение не касается территориальных строительных норм. Вслед за Федеральным Законом „О техническом регулировании”принципиальная позиция по вопросу о ТСН изложена в статье Градостроительного кодекса. Всё техническое регулирование в области градостроительной деятельности (включая строительство) относится к полномочиям федеральных органов власти. Территориальным органам, по крайней мере после переходного периода, не оставлено ничего, кроме норм градостроительного проектирования. А это не технические, а социально-экономические нормы.

Об обязательных территориальных технических нормах необходимо сказать особо. Если в Федеральном законе „О техническом регулировании” теперь фактически признано, что обязательные технические нормы могут приниматься не только федеральными законами (о чём сказано выше), то совершенно непонятно, на каком основании закон не признаёт территориальных строительных норм. Строительство – это в основной своей части территориальная деятельность. И то, что органы власти субъектов Российской Федерации лишены возможности принимать технические нормативные акты по вопросам строительства, неправомерно и нецелесообразно. Во всех странах с федеративным устройством строительное нормирование в основном осуществляется на территориальном уровне.

5. Действовавшим до 1 мая Федеральным законом „О техническом регулировании” предусматривалось, что для «соблюдения требований технических регламентов» могут на добровольной основе применяться национальные стандарты, перечень которых должен публиковать национальный орган по стандартизации. Национальные стандарты, таким образом, должны служить доказательной базой регламентов в тех случаях, когда это необходимо. Соответствие стандарту означает и соответствие требованиям регламента (практически принцип «презумпции соответствия», о котором много говорится в публикациях). Но в области строительства стандартов на здания не было и нет, есть только стандарты на строительные материалы и изделия. На здания есть СНиПы. Таким образом, из закона фактически вытекала необходимость переработать СНиП в технические регламенты и в национальные стандарты. Можно себе представить масштабы переработки и реальность выполнения этой задачи, учитывая то, как она организована. По предложениям бывшего Госстроя России предусматривалось лишь обобщить требования СНиПов и документов органов надзора для учёта в технических регламентах, сохранив Систему в качестве доказательной базы и внеся необходимые поправки в документы.

Теперь по новому закону все основные строительные нормы и правила предстоит в оставшееся время переработать в один объединённый технический регламент на здания и сооружения, в стандарты и своды правил (или только в технический регламент и своды правил). Но перерабатывать строительные нормы и правила в своды правил представляется нецелесообразным.

Во-первых, потому, что своды правил по определению нового Закона являются документами на процессы, а не на продукцию. Это ясно написано в определении понятия «свод правил», которое установлено в законе. Соблюдение требований свода правил на процессы не может являться гарантией обеспечения безопасности продукции (в данном случае зданий и сооружений). Принцип «презумпции соответствия» применительно к сводам правил на процессы работать не может.

Во-вторых, роль стандартов и сводов правил как юридической базы новым законом обесценена. В качестве юридической базы для оценки соответствия продукции техническим регламентам на основе принципа «презумпции соответствия» новым законом разрешено использовать не только национальные стандарты, и своды правил, но при их отсутствии и фактически любые «иные документы».

В-третьих, своды правил по закону разрабатываются органами федеральной исполнительной власти в пределах своих полномочий в порядке, установленном Правительством РФ.

Ни полномочий, ни управленческо-процессуального порядка сегодня не существует, и когда они появятся – неизвестно. Ясно лишь то, что это (в какой-то части и в новой форме) – возврат к ведомственному нормированию. И если раньше содержание ведомственных норм по строительству хоть как-то координировалось Госстроем России, то теперь никакой координации законом не предусмотрено, и в случае неизбежных противоречий в нормах разных органов власти последнее слово всегда будет за документом (хотя и рекомендуемым) органа надзора.

Показательно и то, что и до выхода нового закона никто не запрещал издавать своды правил по отдельным вопросам проектирования и строительства в качестве актов рекомендательного характера. Хотя и нечасто, но это делалось. Теперь своды правил введены в закон, и для их издания требуются новые сложные управленческие процедуры. Проще выпустить документ любого другого вида, а результат будет тот же.

6. На фоне отсутствия реальной перспективы иметь в ближайшее время и в необходимом объёме технические регламенты, национальные стандарты на здания и своды правил рациональным выглядит принятое Законом от 1 мая 2007 г. вполне разумное, хотя и запоздалое, решение о том, что до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти в целях, соответствующих целям принятия регламентов, и в пределах своих полномочий могут вносить изменения в ранее применяемые нормативные правовые акты.

Но здесь права федеральных органов исполнительной власти вносить обязательные изменения в применяемых ранее нормативные правовые акты в сфере технического регулирования ограничиваются неясностью полномочий и условиями, аналогичными требованиям и порядку разработки регламентов, вплоть до того, что каждое изменение должно приниматься «на основании заключения экспертной комиссии по техническому регулированию» (для технических регламентов легче – с учётом такого заключения). Комиссии создаются федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию, и, как показывает реальная практика, наличие конкретных специалистов из соответствующей области нормирования в этих комиссиях – скорее исключение, чем правило.

Кроме того, не мешало бы уточнить, что федеральные органы исполнительной власти, кроме внесения изменений, имеют право отменять устаревшие документы или документы, вошедшие в противоречие с вновь принятыми актами.

7. Нельзя не остановиться ещё на одном нововведении Закона, которое, видимо не обошлось без участников «строительного компромисса», поскольку появились новые для закона чисто строительные термины. По всему закону, там, где говорится об объектах технического регулирования, слова «обязательные требования к продукции, процессам … и т. д.» заменены словами «обязательные требования к продукции или связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки … и т. д.».

Где можно найти процессы проектирования и строительства, не связанные с продукцией строительства, – это вопрос к авторам изменений. Но слово «или» вполне ясно означает, что теперь в технических регламентах по строительству можно не устанавливать требований к продукции строительства – зданиям и сооружениям. Достаточно установить требования к процессам проектирования (включая изыскания) производства, строительства и так далее.

То есть в регламенте можно не фиксировать, что кровля здания не должна протекать. Достаточно написать, что должно быть положено три слоя рубероида на мастике. А будет ли она протекать или нет – это уже забота эксплуатирующей организации или собственника. Всё это существовало 20–30 и более лет назад. Вся система прежних СНиПов тогда была построена по видам деятельности (проектирование, производство отдельных видов работ и так далее).

Современные строительные нормы в развитых странах устанавливают требования к законченной продукции – зданиям и сооружениям. Требования к процессам являются всего лишь дополнением требований к продукции необходимым в таких случаях (без чего в строительстве также не обойтись). В СНиПе 10-01-94 была принята именно эта идеология (реализовать которую в полном объёме не успели). На наш взгляд, предложенные изменения не позволяют разрабатывать полноценные регламенты по строительству, содержащие в необходимом единстве требования к зданиям, сооружениям и процессам их создания (конечно, если эти изменения соблюдать).

8. Последнее, на чём следует остановиться – это некоторые общие вопросы оценки и подтверждения соответствия. В новом пункте 9 статьи 16 Закона странным с точки зрения русского языка образом сформулирован тезис о том, что продукция (в том числе здания и сооружения) должны признаваться соответствующей требованиям регламентов на основании подтверждения соответствия её требованиям стандартов и (или) свода правил. Как известно, под термином «подтверждения соответствия» закон понимает сертификацию и декларирование. Строго говоря, из текста можно сделать вывод о том, что сертификация зданий и сооружений или декларирование их соответствия после принятия столь общих регламентов станут необходимыми во всех случаях. А это новая большая и ненужная нагрузка на строительный бизнес. Снова не учтено, что процедуры сертификации и декларирования, установленные Законом «О техническом регулировании», применительно к термину «подтверждения соответствия» основаны на принципах, которые отработаны и применяются в мировой практике для промышленной продукции. В строительстве применяют такие формы оценки соответствия зданий и сооружений, как экспертиза проектной документации, строительный контроль, государственный строительный надзор, приёмка законченного строительством объекта в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ.

Механический перенос на здания и сооружения принципов подтверждения соответствия, отработанных для промышленной продукции, приведёт лишь к дублированию процесса приёмки строительного объекта при вводе его в эксплуатацию, дополнительным затратам времени и средств.

Как представляется, в Федеральном законе «О техническом регулировании» установлен ряд обоснованных принципов осуществления деятельности по аккредитации и сертификации. Но нет административно-правового механизма, который обеспечивал бы соблюдение этих принципов, как нет и общего требования о необходимости добросовестного выполнения своих обязанностей органами по сертификации и испытательных лабораторий, включая и реальную ответственность этих организаций. Нет ничего этого и в новом законе. Между тем проблемы такого рода нарастают, чему в немалой степени способствует отсутствие в законе этих механизмов.

Нельзя, например, на законных основаниях отказать органу по сертификации в аккредитации его для работы одновременно в сельском хозяйстве, строительстве, образовании и ещё в десятке отраслей, хотя понятно, что качества в работе такого органа не будет. Нельзя отказать в регистрации системы добровольной сертификации, если по форме представлены все необходимые документы, даже если за этими документами ничего реально не стоит. Да и зачем стараться что-то создавать, если по закону любая система может работать без регистрации, не соблюдая никаких правил, или по собственным достаточно вольно составленным правилам. Прекратить деятельность недобросовестно работающего органа по сертификации или системы сертификации тоже практически невозможно, а поэтому и нет таких прецедентов.

Казалось бы, что механизмы обеспечения принципов сертификации ответственность соответствующих организаций могли быть определены в последующих организационно-правовых документах. Но права утверждения таких документов закон никому не предоставил и обязанностей по разработке (за исключением порядка аккредитации) не установил.

Последние четыре года аккредитация и сертификация в стране вообще проводились без юридически оформленных правил. И вот новым законом от 1 мая продлено опять-таки на неопределённый срок до разработки соответствующих технических регламентов действие старых правил обязательной сертификации, основанных на Законе 1992 года «О сертификации продукции и услуг», хотя они и не учитывают многих сегодняшних реалий. Об обеспечении качества работ по добровольной сертификации в законе ничего не говорится. По сути, замораживается работа по совершенствованию правовых основ сертификации, хотя делать это можно и нужно независимо от наличия технических регламентов. Учитывая продолжающиеся последовательно ограничения в деятельности надзорных органов (вместо улучшения их работы), всё это идёт не в пользу безопасности и качества.[97]

Следующий уровень структуры градостроительного законодательства федерального уровня после законов занимают указы Президента. В настоящее время их принято около тридцати. Так, например, в Указе Президента РФ от 1 августа 2000 г. N 1418 «Вопросы федеральной службы специального строительства Российской Федерации»[98] определяются цели, задачи и полномочия указанного федерального органа исполнительной власти, фиксируются нормы организационно-структурного построения.

Нижестоящий уровень иерархии градостроительного законодательства федерального уровня занимают постановления Правительства РФ. К настоящему времени их принято около восьмидесяти. Постановления Правительства РФ регулируют довольно широкий круг вопросов в сфере градостроительной деятельности. К наиболее важным из них следует отнести Постановление Правительства РФ от 27 сентября 2000 г. N 1008 «О порядке проведения государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной документации»,[99] Постановление Правительства РФ от 11 января 2001 г. N 22 «Об утверждении Положения о федеральной службе земельного кадастра России»,[100] Постановление Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства»,[101] Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 808 «Об организации и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков»,[102] Постановление Правительства РФ «О мерах по реализации Федерального закона „О техническом регулировании”,[103] Постановление Правительства РФ от 15 августа 2003 г. N 500 «О Федеральном информационном фонде технических регламентов и стандартов и единой информационной системе по техническому регулированию»,[104] Постановление Правительства РФ от 21 августа 2003 г. N 513 «Об утверждении Положения о создании и деятельности экспертных комиссий по техническому регулированию».[105]

Значительный удельный вес в системе федеральных подзаконных нормативно-правовых актов занимают нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти в сфере градостроительной деятельности (бывших и ныне функционирующих)..[106]

Нормативно-правовые акты указанных органов принимаются в форме приказов, писем, инструкций, разъяснений, решений коллегии. Так, Министерство регионального развития РФ правомочно устанавливать нормы, регулирующие собственные отношения Министерства, своих органов, строительных предприятий и организаций с гражданами, иными предприятиями, учреждениями, организациями, не входящими в систему Министерства Такие акты принято называть общеобязательными, и все они подлежат обязательной регистрации в Министерстве юстиции РФ. Общеобязательные нормативно-правовые акты Минрегиона России, равно как и других центральных органов исполнительной власти, не прошедшие данной процедуры и не имеющие номера государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ, не могут вступать в действие, а содержащиеся в них нормы права – регулировать общественные отношения.

Основным нормативным ведомственным документом в строительстве являются строительные нормы и правила (СНиП), регламентирующие положения по составлению проектно-сметной документации. СНиП обязательны для всех проектных, строительных и монтажных организаций, предприятий промышленности независимо от их ведомственного подчинения. Министерства, федеральные службы и федеральные агентства в дополнение к СНиП выпускают инструкции и указания, а также методические рекомендации, учитывающие особенности выполнения строительных процессов в тех или иных условиях. Правила технологии и организации строительного производства регламентированы в третьей часто строительных норм и правил, содержащей все необходимые указания и требования к выполнению строительно-монтажных работ, безопасному ведению и их приёмке, контролю качества строительной продукции.

Строительные нормы и правила по мере повышения технического уровня строительства и освоения передового опыта строительного производства периодически пересматриваются и обновляются.

Особое место в системе нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в сфере управления строительным комплексом и имеющих специфический для отрасли характер, занимают градостроительные регламенты, легитимное определение которых содержится в ст. 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации: «Градостроительным регламентом определяется правовой режим земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе их застройки и последующей эксплуатации объектов капитального строительства».

Данный регламент определяет отношения между субъектами градостроительной деятельности в области планировки и застройки города, охраны и воспроизводства природных ресурсов и историко-культурных ресурсов; ответственности за нарушения правил застройки территории города.

В соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ «О техническом регулировании»[107] под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором (ратифицированным российским государством в порядке, установленным законодательством), федеральным законом, а в исключительных случаях указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ и устанавливает обязательное для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Целями принятия технических регламентов являются:

– защита жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

– охрана окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

– предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

С учётом степени риска причинения вреда продукцией, работами в технических регламентах устанавливаются минимально необходимые требования, обеспечивающие безопасность излучений, химическую, ядерную и радиационную безопасность, электромагнитную совместимость приборов и оборудования, а также ветеринарно-санитарные и фитосанитарные требования, актуальные для городских и сельских поселений.

В Федеральном законе «О техническом регулировании» предусматривается процедура разработки, опубликования и публичного обсуждения проекта технического регламента, опубликования уведомления о разработке и внесении в Государственную Думу РФ, рассмотрения, экспертизы и принятия федерального закона о техническом регламенте в Федеральном Собрании РФ.

Одновременно, можно отметить, что градостроительный регламент не определяет правовой режим недр, который регулируется Законом РФ от 21 февраля 1992 года «О недрах»,[108] в соответствии с которым недрами признаются часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии – ниже земной поверхности и дна водоёмов и водостоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Этим же Законом РФ «О недрах» установлены условия застройки и землепользования на площадях залегания полезных ископаемых. В связи с этим проектирование и строительство населённых пунктов, промышленных комплексов и других хозяйственных объектов разрешается только после получения заключения федерального органа управления государственным фондом недр или его территориального органа об отсутствии полезных ископаемых в недрах под участком предстоящей застройки.

Использование градостроительных регламентов в строительном комплексе и правовое регулирование обеспечивают соблюдение собственниками земельных участков требования градостроительных регламентов. В соответствии с ГрК РФ градостроительный регламент устанавливается для каждой территориальной зоны индивидуально, с учётом особенностей зоны расположения и развития, а также возможностей территориального сочетания различных видов использования земельных участков (жилого, общественно-делового, производственного, рекреационного и иных видов использования земельных участков).[109]

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что для земельных участков, расположенных в границах одной территориальной зоны, устанавливается единый градостроительный регламент, который определяет основу правового режима земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе застройки и последующей эксплуатации зданий, строений и сооружений. В то же время анализ норм ГрК РФ показывает, что использование земельных участков, на которые действие градостроительных регламентов не распространяется или для которых градостроительные регламенты не устанавливаются, определяются уполномоченными федеральными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или уполномоченными органами местного самоуправления в соответствии с федеральными законами (п. 7 ст. 36 ГрК РФ).

При определении градостроительного регламента учитывается функциональное зонирование (в том числе с выделением земель инфраструктуры и целевого назначения и существующей градостроительной информации), а также градоэкономическое, историко-градостроительное и градоэкологическое зонирование.

При установлении территориальных зон учитываются различные факторы, предусмотренные п. 1–6 ч. 1 ст. 34 ГрК РФ, где конкретизируются правила землепользования и застройки границы территориальных зон с учётом:

1) возможности сочетания в пределах одной территориальной зоны различных видов существующего и планируемого использования земельных участков;

2) функциональных зон и параметров их планируемого развития, определённых генеральным планом поселения, генеральным планом городского округа, схемой территориального планирования муниципального района;

3) предотвращения возможности причинения вреда объектам капитального строительства, расположенным на смежных земельных участках.

Как видно из ст. 34 ГрК РФ правила землепользования и застройки границ территориальных зон имеют различную степень обязательности. Так, например, при установлении территориальных зон обязательны требования относящиеся к п. 1 и 2. Что касается требования п. 3 связанного с причинением вреда объектам капитального строительства, то они носят рекомендательный характер и могут не учитываться при установлении территориальных зон.[110]

В результате градостроительного зонирования как одного из видов градостроительного регламента могут быть установлены жилые, общественно-деловые, производственные зоны, инженерной и транспортной инфраструктур, зоны сельскохозяйственного использования, зоны рекреационного назначения, зоны особо охраняемых территорий, зоны специального назначения, зоны размещения военных объектов и иные виды территориальных зон.

Для земельных участков, расположенных в границах одной территориальной зоны, устанавливается единый градостроительный регламент, который определяет основу правового режима земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе застройки и последующей эксплуатации зданий, строений, сооружений.[111]

Градостроительные регламенты обязательны для исполнения всеми собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами и арендаторами земельных участков независимо от форм собственности и иных прав на земельные участки.

Указанные лица могут использовать земельные участки в соответствии с любым видом использования, предусмотренным градостроительным регламентом для каждой территориальной зоны.

В результате исследования можно сделать вывод, что система градостроительных регламентов требует корректировки на уровне местных градостроительных уставов или кодексов (городов и регионов), в содержание которых должны быть внесены отдельные виды территорий с особым порядком разработки и принятия градостроительного регламента в соответствии с их общественной ценностью и значимостью.

Имеющиеся на сегодняшний день правовые акты, регулирующие рассматриваемый вопрос, несовершенны. В связи с этим, по мнению автора, представляется необходимым объединить все органы государственной экспертизы, включая экологическую. Кроме того постановлением Правительства РФ необходимо ввести процедуру единого порядка прохождения процедуры экспертизы, одновременно передав полномочия по установлению порядка разработки, согласования, экспертизы и утверждения градостроительной документации от Минрегиона России Правительству РФ.[112]

Подобное предложение уже было высказано в 2003 году.[113] Однако данное предложение так и не нашло отражение ни в одном из законодательных актов последних лет, касающихся сферы строительства, в том числе и в новом Градостроительном кодексе РФ.

Замыкают рассматриваемую систему подзаконных актов градостроительной деятельности так называемые локальные нормативно-правовые акты, принимаемые в строительных предприятиях, учреждениях и организациях. Благодаря им указанные субъекты градостроительных отношений получают возможность конкретизировать и дополнять нормы законов, указов Президента, нормативно-правовых актов государственных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления применительно к специфике строительной организации.

Правотворческая деятельность в этом случае осуществляется их учредителями, органами управления или трудовыми коллективами. Перечень вопросов, по которым органы управления строительной организации могут принимать нормативно-правовые акты, порядок принятия таких актов закрепляется в уставе (положении) данной организации. Большие права в подготовке и принятии локальных актов предоставлены трудовому коллективу данной организации. В частности, он обладает правом принимать правила внутреннего распорядка, рассматривать проекты плановых заданий, определять перечень и порядок получения работниками строительных организаций социальных льгот из фондов трудового коллектива.

Как показывает проведённый нами анализ нормативных, локальных актов в ряде строительных организаций Самарской области[114] в сфере градостроительной деятельности наиболее широкое распространение имеют четыре вида нормативных договоров: соглашение, заключаемое между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации; договор учредителей о создании строительной организации; договор, заключаемый между учредителем (учредителями) и строительной организацией; коллективный договор строительной организации.

В настоящее время Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации могут заключать специальные соглашения и договоры для передачи полномочий федеральных органов исполнительной власти (например, Министерства регионального развития РФ), равно и наоборот – передачи части вопросов отнесённых к ведению субъектов Российской Федерации, на федеральный уровень. В значительной части таких договоров и соглашений имеются нормы о перераспределении полномочий в сфере градостроительной деятельности между Федерацией и её субъектами. В отдельных случаях принимаются и специальные договоры и соглашения.

Поскольку вопросы градостроительства являются предметом совместного ведения Российской Федерации и её субъектов, то в соответствии с ч. 1 ст. 3 ГрК РФ субъекты Российской Федерации могут принимать законы и иные нормативные акты, направленные на регулирование градостроительных отношений. В частности, им предоставляется право определять состав, порядок подготовки проектов схем территориального планирования, утверждать региональные нормативы градостроительного проектирования, принимать акты, связанные с осуществлением градостроительного надзора, определять предельную численность лиц, проживающих или зарегистрированных на территории населённого пункта, для участия в публичных слушаниях по проетам генеральных планов поселений и городских округов, устанавливать состав и порядок деятельности комиссий по публичным слушаниям по проекту правил землепользования и застройки, наделять органы местного самоуправления внутригородских муниципальных образований в городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге отдельными полномочиями в области градостроительной деятельности и др.

Конституционное право субъектов Российской Федерации – выполнять нормативно-правовое регулирование общественных отношений в указанной области – позволяет им существенно развивать и дополнять ГрК РФ с учётом национальных, социально-экономических, географических, демографических и других конкретно-исторических особенностей региона и тем самым полнее учитывать интересы отдельных социальных слоёв региона, закреплять дополнительные гарантии их конституционного права на свободу осуществления градостроительной деятельности.

Исследуя содержательное наполнение законодательных актов, принимаемых по вопросам градостроительства в субъектах Федерации, отметим, что их органы государственной власти в соответствии со ст. 7 ГрК РФ вправе принимать законы и другие нормативные правовые акты.

При этом ГрК РФ в одних случаях указывается на полномочие органов государственной власти субъектов Российской Федерации, в других случаях указывается на полномочия законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченного органа исполнительной власти.[115]

Во многих субъектах Российской Федерации приняты аналогичные ГрК РФ законы (градостроительные уставы, кодексы).[116]

На муниципальном уровне по вопросам градостроительной деятельности представительными органами, органами местного самоуправления также принимаются муниципальные правовые акты.

Муниципальный правовой акт – это решение по вопросам местного значения или по вопросам осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов РФ, принятое населением муниципального образования непосредственно, органом местного самоуправления, документально оформленное, обязательное для исполнения на территории муниципального образования, устанавливающее либо изменяющее общеобязательные правила или имеющие индивидуальный характер.

Согласно ст. 43 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (в ред. Федеральных законов от 19 июня 2004 г. N 53-ФЗ, от 12 августа 2004 г. N 186-ФЗ, от 29 декабря 2004 г. N 191-ФЗ, от 29 декабря N 199-ФЗ, с изм., внесёнными Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 211-ФЗ)[117] в систему муниципальных правовых актов входят:

1) устав муниципального образования;

2) правовые акты, принятые на местном референдуме (сходе граждан), нормативные акты (решения) представительного органа муниципального образования по вопросам, отнесённым к его компетенции федеральными законами, законами субъекта РФ, уставом муниципального образования, с установлением правил, обязательных для исполнения на территории муниципального образования;

3) правовые акты:

– главы муниципального образования (постановления и распоряжения) в пределах полномочий, установленных уставом муниципального образования и решениями представительного органа муниципального образования;

– постановления главы местной администрации по вопросам местного значения и вопросам, связанным с осуществлением отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов РФ, иных органов местного самоуправления;

– распоряжения и приказы должностных лиц местного самоуправления, предусмотренных уставом муниципального образования.

Устав и оформленные в виде правовых актов решения, принятые на местном референдуме, являются актами высшей юридической силы в системе муниципальных правовых актов, имеют прямое действие и применяются на всей территории муниципального образования.

Компетенция муниципальных и локальных органов в области градостроительной деятельности достаточно широка и устанавливается ГрК РФ и в принимаемых в соответствии с ним иных нормативных правовых актах, регулирующих градостроительные отношения (см. ст. 8 ГрК РФ).

Согласно ст. 15 Конституции РФ составной частью российской правовой системы являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Ратификация международных договоров, в том числе по вопросам градостроительной деятельности, осуществляется в Государственной Думе РФ, координатором их выполнения становится МИД России.[118]