Местное самоуправление является одной из предусмотренных Конституцией Российской Федерации форм народовластия. В Конституции также всячески подчеркивается, что это самостоятельный уровень власти, независимый от государства и реализующий свои задачи. Вместе с тем не следует забывать, что публичная власть Российской Федерации представляет собой единый механизм. В силу этого даже самостоятельные уровни власти осуществляют свою деятельность во взаимодействии друг с другом. Цель оптимизации взаимодействия государственной и муниципальной власти является одной из наиболее важных, решаемых в рамках проводимой административной реформы. Как справедливо подчеркивает М.В. Масловская, административная реформа и реформа местного самоуправления тесно взаимосвязаны между собой, поскольку их общей целью является решение проблем социально-экономического развития российского общества, совершенствование федеративных отношений, упрочение механизма, способствующего надлежащей реализации и защиты прав и свобод человека и гражданина, становление России как демократического правового и социального государства.[3]

Местное самоуправление как система организации представительных органов власти на местах, участия населения в решении социальных задач локального значения и распоряжения муниципальной собственностью, с учетом исторических, национально-этнических и иных особенностей региона, осуществляется на основе нормативных актов.[4] Базовым федеральным законом, регулирующим деятельность местного самоуправления в Российской Федерации, в свое время стал Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 года. Данный закон назывался «об общих принципах» т. к. закреплял лишь основы местного самоуправления, а более конкретное регулирование должно было по замыслу его разработчиков осуществляться субъектами федерации. В законе были даны определения основных понятий местного самоуправления, таких, как: муниципальное образование, вопросы местного значения, должностное лицо местного самоуправления и т. д. Закон закреплял право граждан на местное самоуправление, систему органов местного самоуправления, формы непосредственного волеизъявления граждан, регулировал финансовые, территориальные основы местного самоуправления, а также регулировал другие вопросы.[5]

Реализация положений Закона о местном самоуправлении 1995 года позволила создать систему местного самоуправления на большей части территории страны. Однако практика его применения выявила ряд проблем, препятствующих эффективному функционированию системы местного самоуправления, в числе которых нечеткость в определении компетенции муниципальных образований, неопределенность территориальной организации местного самоуправления, возможность формирования структуры органов местного самоуправления, несоответствующей решаемым задачам, несоответствие ресурсов исполняемым обязанностям, удаленность органов местного самоуправления от населения, непроработанность механизмов взаимодействия органов государственной власти и органов местного самоуправления. Все это привело к необходимости разработать новый базовый закон о местном самоуправлении, который был принят Государственной Думой 16 сентября 2003 года и подписан Президентом Российской Федерации 6 октября 2003 года.

Однако качество работы органов местного самоуправления, которые на практике, в наибольшей степени задействованы в решении вопросов местного значения, в конечном счете, напрямую зависят от эффективности деятельности их сотрудников. Таким образом, одним из направлений административной реформы становится реформирование муниципальной службы

Муниципальная служба – это сложный, комплексный, социальный, правовой и организационный институт. Чтобы выявить те аспекты муниципальной службы, которые подчеркивают ее публичную направленность, обратимся к современным концепциям как муниципальной службы в частности, так и службы вообще.

Рассматривая сущность службы, прежде всего обратим внимание на то, что сам этот термин многозначен. В современном словаре русского языка содержаться шесть его определений.[6] Так, с одной стороны службами именуются многие органы государственной исполнительной власти (Федеральная служба безопасности, Федеральная служба охраны, Федеральная служба судебных приставов), с другой – под службой понимается деятельность отдельных категорий граждан.

Так, C.И. Ожегов определяет службу как работу, занятия служащего, а также место его работы. Вполне логично, что служащий тогда «это лицо, работающее по найму в различных областях умственного труда, а служить – значит нести, исполнять службу; делать что-нибудь для кого-нибудь, выполнять чью-нибудь волю, приказания, направлять свою деятельность на чью-либо пользу».[7]

Другие авторы характеризуют службу как; «профессиональную деятельность определенного контингента – служащих – по организации исполнения и практической реализации полномочий государственных структур».[8] Служба, в обобщенном понимании, рассматривается как один из видов оплачиваемой профессиональной деятельности людей, в которой заинтересовано общество.[9] С таким подходом согласен и Ю.Н. Старилов, который подчеркивает, что служба является одним из видов целенаправленной деятельности человека, общества и государства.[10] Допустимым, помимо этого, выглядит понимание службы в «узком смысле», уже как «порядке и условиях прохождения службы в государственных и муниципальных органах, правилах поведения служащих, их обязанностях и правах, требованиях, предъявляемых к государственным и муниципальным служащим».[11]

Таким образом, службу можно обозначить как один из видов социальной общеполезной деятельности.[12] По мнению Д.Н. Бахраха, она состоит в управлении, обслуживании его (делопроизводственном, техническом и др.) или социально-культурном обслуживании людей.[13]

Воздействие служащего на других людей не всегда осуществляется напрямую. Так, например, служащий может заниматься обработкой обращений граждан в государственный орган, однако непосредственно с гражданами при этом не общаться. Поэтому можно сказать, что еще одним признаком служащего является то, что в большинстве случаев он работает с информацией, которая одновременно выступает средством воздействия на людей. Д.Н. Бахрах в связи с этим обоснованно указывает, что информация является особым предметом труда служащих и выступает средством их воздействия на управляемых (обслуживаемых).[14]

Наконец, можно привести здесь позицию Н.М. Конина, который считает, что процесс труда служащего регулируется не только профессионально-технологическими правилами, но и нормами социальных взаимоотношений, многие из которых есть правовые нормы. Наличие правовых отношений в самом процессе труда служащего является характерной особенностью и обязательным элементом всей его трудовой деятельности. Статус служащего обязывает его вступать в социальные, в т. ч. правовые, отношения с теми субъектами, которым он служит или которых обслуживает.[15]

Исходя из этого, можно предложить следующее определение службы как вида деятельности. Служба – это разновидность социальной трудовой деятельности, которая осуществляется на постоянной основе, заключается в обработке информационных потоков и регулируется правовыми нормами непосредственно в процессе своего осуществления.

В данном определении мы попытались соединить те признаки службы, которые характерны для всех ее видов. Вместе с тем служебная деятельность является достаточно неоднородной. В научной учебной и литературе можно встретить различные подходы к классификации видов службы. Однако здесь можно вспомнить слова видного российского конституционалиста Л.Д. Воеводин, который применительно к классификациям прав и обязанностей граждан в свое время писал: «Классификаций прав и обязанностей должно быть много, т. к. даже весьма совершенная классификация прав и обязанностей не исключает, а предполагает другие виды классификации, и отсюда было бы ошибкой настаивать на универсальном характере той или иной классификации прав или прав и обязанностей и отвергать другие виды».[16] Представляется, что сказанное верно и в отношении классификации видов служебной деятельности.

В специальной литературе выделяются различные виды служебной деятельности. Так, в основе систематизации, предлагаемой Д.Н. Бахрахом, находится определение формы собственности, на которой основаны те или иные организации:

– частные предприятия, учреждения;

– международные, иностранные, смешанные организации;

– общественные и иные организации, основанные на коллективной собственности;

– государственные организации.[17]

В принципе такой же подход был использован Ю.Н. Стариловым. Он выделяет виды служащих в зависимости от того, в какой организации они исполняют обязанности (а значит, и виды организаций тоже):

– служащие государственных органов;

– служащие государственных учреждений, предприятий, организаций и объединений;

– муниципальные служащие;

– служащие негосударственных организаций;

– служащие общественных объединений;

– служащие органов управления международных, иностранных, смешанных организаций.[18]

В.М. Манохин, разделяя все организации, представленные в Российской Федерации, на государственные и негосударственные, соответственно и службу в них делит на государственную и негосударственную. При этом к государственной службе им отнесены служба в государственных органах (государственном аппарате) и в вооруженных формированиях (Вооруженные Силы, внутренние войска, пограничные войска и др.). В качестве составных частей службы негосударственной В.М. Манохин выделяет:

– муниципальную службу;

– службу в аппарате общественных объединений граждан;

– службу в аппарате политических партий;

– службу в органах управления в системе кооперативных организаций, охватывающих хозяйственную область, сферы здравоохранения, образования, науки, оказания правовой помощи населению и организациям и др.;

– службу в частных организациях.[19]

Все виды негосударственной службы, по мнению В.М. Манохин предлагал объединить под общим названием «гражданская служба». Таким образом, по классификации В.М. Манохина муниципальная служба является разновидностью гражданской службы.

По этому поводу необходимо отметить, что термин «гражданская служба» значительно позднее выхода указанной книги В.М. Манохина был использован в федеральном законодательстве применительно к одному из видов государственной службы. В силу этого термин «гражданская служба» в противопоставлении «государственной службе» использовать в настоящее время вряд ли возможно. Однако, рассматривая государственную гражданскую службу как немилитаризованный вид государственной службы (поскольку это не военная и не правоохранительная служба) и имея в виду несомненную связь между государственной гражданской службой и муниципальной службой (подробнее об этом будет сказано в диссертации ниже), вполне допустимо, на наш взгляд, говорить о двух видах гражданской службы: государственной и муниципальной.

В то же время и с теоретических и с практических позиций более важное значение имеет другая классификация служебной деятельности, предложенная одним из первых профессором Ю.Н. Стариловым в 1996 году. Все виды служебной деятельности он предложил подразделить на службу публичную и частную, при этом публичная служба по его замыслу должна включать профессиональную деятельность по исполнению полномочий различных субъектов публичного права федерального, субъектного и муниципального уровней, мотивируя это тем, что при известных различиях оба вида публичной службы (государственную и муниципальную) объединяют общие вопросы: понятие, задачи, функции, виды управления и правовые источники.[20]

Концептуальное различие между публичной и частной службой проистекает из того, что публичная служба направлена на достижение общественного (публичного) блага, в то время как частная служба – на достижение частных целей конкретной организации.

Понятие «публичная служба» не использовалось в законодательстве в 1996 году, не используется и сейчас. Однако идея его введения в нормативно-правовой массив пользуется широкой поддержкой. Все тот же Ю.Н. Старилов отмечает: «было бы целесообразным формирование в теории и установление в законодательстве более общего и единого понятия, объединяющего все виды служащих, – служащие публичных учреждений, т. е. лица, находящиеся на публичной службе, или на службе у юридических лиц публичного права».[21] По мнению Б.Н. Габричидзе и А.Г. Чернявского «… муниципальная служба в целом должна быть отнесена к публичной службе».[22] В.А. Козбаненко также констатирует, что «понятие „публичная служба“ является более емким, объединяющим не только государственную и муниципальную службы, но и другие виды служебной деятельности в публичных организациях, учреждениях. К таким служащим относятся лица, находящиеся на публичной службе или на службе у юридического лица публичного права. Публичная служба включает в себя профессиональную деятельность по исполнению полномочий различных субъектов права: федеральных органов и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и образуемых ими органов, а также публичных объединений, фондов, учреждений, организаций и т. п. Тогда в зависимости от природы и характера правового отношения в системе публичной гражданской служебной деятельности можно выделить государственно-служебное и муниципально-служебное отношение (публичное право, административное право), отличные от частноправового трудового отношения (частное право, трудовое право)».[23]

Таким образом, публичная служба по мнению указанных авторов должна объединять весь аппарат государственного управления и включать в себя профессиональную деятельность по исполнению полномочий различных субъектов публичного права: федеральных органов РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и образуемых ими публичных учреждений и организаций. Однако в таком контексте публичная служба становится весьма неоднородным правовым явлением.

Если правовой статус государственных и муниципальных служащих действительно имеет много общего, то правовое положение работников образуемых органами публичной власти предприятий и учреждений, с нашей точки зрения, достаточно существенно от него отличается. Признаками, объединяющими служащего, например, федерального органа государственной власти и государственного учреждения являются публичный характер их деятельности, и причастность к реализации государственных функций, однако все остальные выделенные нами специфические признаки государственной служебной деятельности (наличие властных полномочий, особая организационная структура; наличие прямой публично-правовой связи между государством и государственным служащим) отсутствуют. Поэтому, как представляется, на современном этапе нет объективных предпосылок для выведения работников образуемых органами публичной власти предприятий и учреждений из под частно-правового режима регулирования и лишения их трудоправового статуса. Соответственно, в системе публичной службы тогда можно выделить чисто служебные отношения, регулируемые публичным правом и трудоправовые, регулируемые частным правом.

Решение данной проблемы предлагает, в частности, С.Е. Чаннов. Он предлагает в системе публичной службы выделять публичную службу в широком смысле (которая бы регулировалась как административным, так и трудовым правом), и публичную службу в узком смысле (регулируемую только нормами административного права).

Публичная служба в широком смысле – это профессиональная деятельность по исполнению полномочий федеральных органов власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и образуемых ими публичных объединений, фондов, учреждений и организаций.

Публичная служба в узком смысле – это профессиональная деятельность по исполнению полномочий федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.[24]

В таком случае возникает закономерный вопрос о соотношении понятий «публичная служба» и «аппарат управления государством». На наш взгляд, эти понятия соотносятся как часть и целое. Публичная служба, так же как и государственная и муниципальная, является только частью аппарата государственного, одним из способов реализации функций государства и достижения целей управления обществом.

Такое понимание публичной службы соответствует и принятому в большинстве стран мира. В западных странах публичной считается служба:

а) в управленческом государственном аппарате;

б) в органах местного самоуправления;

в) в государственных учреждениях и предприятиях (почта, железные дороги и др.).[25]

Таким образом, разграничение между публичной и частной службой лежит прежде всего в области целеполагания. Соответственно, для решения вопроса о правомерности отнесения муниципальной службы к публичной, и о месте муниципальной службы в системе публичной службы, необходимо определить цель и вытекающие из нее функции муниципальной службы.

Муниципальную служебную деятельность можно отнести к категории «социальное управление», которая рассматривается как процесс целенаправленного воздействия особой группы работников – управляющих на социальные процессы, коллективы, классы для достижения поставленных целей.[26] Основным и начальным элементом этого вида деятельности, как и любой другой управленческой деятельности, является определение цели управления – желаемого, возможного и необходимого состояния системы, которое должно быть достигнуто.[27]

Поэтому в первом приближении можно говорить об основной цели муниципально-службеной деятельности как об удовлетворении жизненных потребностей жителей муниципального образования.

Более сложен вопрос с функциями муниципальной службы. В научной литературе исследованию функций муниципальной службы не уделялось особого внимания. В качестве одного из немногих примеров можно вспомнить лишь диссертационное исследование С.Ю. Фабричного.[28] В то же время различными исследователями достаточно широко исследовались функции социального управления, составной частью которого является муниципальное управление.

Чтобы определить, какие функции присущи муниципальной службе как социальному институту, необходимо ответить на несколько вопросов: что есть функция? что есть функция управления? что есть функция муниципального управления?

В научной литературе, связанной с исследованием управления, также нет единства в понимании функций управления и их классификации. Термином “функция” часто обозначаются понятия “задача”, “компетенция”, “принцип”, “права”, «цель» и т. п. Это свидетельствует о том, что учение о функциях управления остается еще недостаточно разработанным участком теории и практики управления.

Что же такое «функция»? В переводе с латинского (от лат. functio) функция буквально обозначает: исполнение, осуществление. В словарях дается понимание функции как деятельности, обязанности, работы.[29]

В различных науках функцию, особенно при анализе систем биологической и социальной природы, характеризуют обычно как отражение, проявление свойств какого-либо объекта во взаимоотношениях с другими объектами. Однако, как подчеркивает Г.В. Атаманчук, перенос этого общенаучного (правильного) представления о функциях в социальное управление осуществляется подчас без должного учета специфики последнего. Ведь суть функционирования управляющей подсистемы состоит не только и не столько в поддержании ее “гомеостазиса”, в ее сохранении и обеспечении целостности, сколько в формировании и реализации управляющих воздействий, с помощью и на основе которых происходит движение управляемой подсистемы.[30]

Понятие «функция» в научной литературе употребляется в разных значениях и может означать способность к деятельности и саму деятельность, роль, свойство, значение, компетенцию, задачу, зависимость одной величины от другой и т. д.[31] Такую множественность характеристик можно объяснить тем, что это понятие не является в чистом виде обществоведческим, а заимствовано из естественных наук и наполнено новым смыслом. «Толковый словарь русского языка» определяет функцию как работу, производимую органом, организмом; обязанность, круг деятельности (применительно к служебной деятельности).[32] Функция в теории государства и права означает «направление, предмет деятельности того или иного политико-правового института, содержание этой деятельности, ее обеспечение».[33]

Очень часто происходит смешение отнюдь не одинаковых по смысловой нагрузке понятий «цель», «задача» и «функция».[34] Отдельные авторы исходят из того, что в большинстве случаев термин «задачи» можно употреблять в узком смысле как функции, для выполнения которых политическими властями создаются те или иные публичные службы.[35]

Следует, однако, функции отграничивать от задач. В частности, известный польский социолог Ян Щепаньский понимает задачи как определенные действия, которые должны вызывать желаемые следствия, функции – следствия, вызываемые этими действиями.[36] В задачах всегда формируется конкретная цель, которая должна быть достигнута в процессе управления и которой подчинены все составные элементы управления, включая и его функции. В этом смысле функция не может быть отождествлена с задачами (целями), поскольку, являясь определенным видом деятельности, она предопределяется целями данной деятельности.

Как отмечает В.Б. Аверьянов, отнюдь не функции, а именно цели и задачи являются базовым структуроформирующим фактором.[37] Однако любая задача реализуется путем осуществления функций. Конечный смысл целевого подхода заключается в возможности определения на его основе всех функций, необходимых для выполнения целей и задач организации как системы. Поэтому следует говорить не о сопоставлении и противопоставлении функционального и целевого подхода, а о дополнении и усилении функционального подхода целевым аспектом.

Таким образом, мы можем определить функциюкак основное направление деятельности субъекта или объекта системы, в котором выражается его сущность и социальное назначение, цели и задачи.

Итак, функция есть деятельность, работа. Однако какова природа этой деятельности? Является ли она произвольной, осуществляемой всецело по усмотрению людей или объективно обусловленной? В чем сущность, содержание функций управления? Любая ли деятельность по управлению является его функцией? Чтобы ответить на эти вопросы надо разобраться, что является функциями управления вообще и функциями муниципального управления в частности.

Существуют различные точки зрения на этот вопрос. Проблема функций управления широко освещается в социально-управленческой,[38] экономической[39] и юридической[40] литературе. В последнее время наиболее важные ее аспекты стали предметом специальных монографических[41] и диссертационных[42] исследований. Однако в целом единого понимания этого термина еще не достигнуто.

Швейцарский автор Г. Кендэ считает, что заслуга введения в теорию и практику организации предприятия понятия функции принадлежит Файолю – основателю классической школы управления.[43] В современной западной литературе по управлению предприятием нет четкого разграничения в понятиях функции, функции управления предприятием, функции предприятия, функции организации управления и т. д.[44]

Известный французский экономист Дж. Обер Крие говорит о социальной функции предприятия, о функции-цели, функции-задаче, функции-операции, о функциях как видах деятельности; он различает важнейшие (основные) и дополнительные функции.[45]

В.Г. Афанасьев функциями называет операции и действия, составляющие стадии управления, которые в совокупности своей представляют содержание управленческого процесса. К ним он относит: выработку и принятие решения, организацию, регулирование, корректирование, учет и контроль.

Г.И. Петров правильно рассматривает функции как составные части управления, но предлагает именовать первые “элементами” управления, учитывая, что самоуправление есть социальная функция.[46] Представляется, что замена “функций” термином “элементы” не уточняет, а, напротив, как бы “размывает” понятие функций управления, поскольку элементами можно называть не только функции, но и многие другие стороны управленческой деятельности, в частности ее стадии и методы.

В.М. Манохин под функцией управления понимает «такую часть регулирования деятельности социально-общественного объединения, которая имеет относительно обособленный и самостоятельный характер и свою целеустремленность».

Своеобразен подход В.А. Юсупова: “Функции управления можно охарактеризовать как потенциальную возможность или необходимость действовать определенным образом в определенных условиях”. Наряду с этим он вводит понятие “реализация функций управления”. Это – пишет он – “процесс материализации потенциальной возможности или необходимости, т. е. непосредственная деятельность, которая может осуществляться в самых различных формах”.[47]

Выясняя природу, сущность и содержание функций государственного управления, интересную позицию занял В.Б. Аверьянов, определяя функции управления как “относительно самостоятельные и однородные части содержания управленческой деятельности, в которых выражено властно-организующее воздействие субъекта управления, направленное на обеспечение жизненно важных потребностей взаимодействующего с ним и адекватного ему управляемого объекта”.[48] Эта позиция наиболее близка к занимаемой нами и будет более подробно рассмотрена, когда речь зайдет о структурно-функциональных связях должностных лиц.

Как правильно отмечает Ю.М. Козлов, функции управления вытекают непосредственно из его целей и определяются ими.[49] Следовательно, функции государственного управления непосредственно связаны и определяются целями, а значит и функциями государства. Таких же взглядов придерживается и Л.А. Морозова, которая среди признаков функций государственного управления выделяет непосредственную связь между сущностью государства и его социальным назначением, которая реализуется через функции, а также направленность функций на выполнение задач и целей государства.[50]

Вместе с тем представляется, что раскрытие социальной природы функций органа управления не исчерпывается исследованием наиболее общих характеристик, вытекающих из сущности функций государственного управления. Это объясняется тем, что реально существующие функции органа управления производны от вполне определенных функций управления. В.Б. Аверьянов подчеркивает, что дифференциация функционального содержания государственного управления, будет иметь научную ценность лишь при условии методологически правильного и практически значимого основания, критерия такой дифференциации. В качестве такого критерия он предлагает детерминированность функций жизненно важными потребностями управляемого объекта.[51] Зная основные потребности любого управляемого объекта и взяв за критерий характер соответствующих этим потребностям целей (задач), он выделяет некоторые наиболее общие функции управления. Такими наиболее общими функциями управления В.Б. Аверьянов считает следующие: 1) функция обеспечения надлежащей организационной оформленности объекта; 2) функция обеспечения объекта целеполагающей (ориентирующей) информацией; 3) функция обеспечения объекта ресурсами и условиями, необходимыми для его нормальной деятельности; 4) функция обеспечения постоянной согласованности деятельности объекта.

Перечисленные функции соответствуют наиболее общим целям управляющего субъекта. Последние в свою очередь представляют собой, как уже отмечалось, блоки более конкретных задач, которые детализируют соответствующие цели. Следовательно, в зависимости от характера этих задач возможна дальнейшая градация функций управления.

Таким путем идут многие авторы. Например, Ю.А. Тихомиров функциями процесса управления считает: а) организацию управляющей системы, б) выбор целей, в) прогнозирование, г) планирование, д) информацию, е) решение, ж) организационную и массовую деятельность, а) контроль, и) оценку эффективности управления. Девять функций должны отразить процесс приведения в движение системы управления, охарактеризовать связи его элементов, которые охватывают решения, действия с информацией, планирование и т. д..[52]

В классической монографии по менеджменту функции управления подразделяются на функции:

– стратегического планирования;

– планирования реализации стратегии;

– организации взаимодействия;

– построения организаций;

– мотивации;

– контроля.[53]

Г.И. Петров выделяет управленческие функции в следующем наборе: подбор, расстановка и воспитание кадров, информация, прогнозирование, планировании, регулирование. Он рассматривает и управленческий цикл в составе этапов: выработка и принятие решения, их исполнение, контроль, отчетность об исполнении.[54]

Предмет правового регулирования в пределах процесса управления В.А. Юсупов определяет в перечне следующих элементов: организация информационных процессов, организация отношений, подбор и расстановка кадров, ориентация, организация методов управления, координация, контроль.[55]

Г.В. Атаманчук относит к общим функциям управления: организацию, планирование, регулирование, кадровое обеспечение, контроль.[56]

Проанализировав достаточное количество работ, можно выделить функции, которые указывают большинство авторов. Наиболее часто указываются такие функции, как прогнозирование, планирование, подбор и расстановка кадров, информационное обеспечение, финансирование, организация, регулирование, координация и контроль. Многие споры сводятся к тому, считать или не считать какую-либо функцию самостоятельной, называть ее так или иначе и т. д.

Однако, как подчеркивает Ю.М. Козлов, суть дела состоит “не в том, чтобы назвать функции, а в том, чтобы с достаточной степенью обоснованности и четкости определить служебное назначение каждой из них. Эта задача может быть решена на основе выделения основного, что характерно для деятельности по управлению вообще”.[57] А этим основным является характер наиболее общих целей управления, вытекающих из содержания жизненно важных потребностей объекта управления.

Рассмотрение природы функций органа управления позволяет перейти к анализу последних как менее общего понятия по сравнению с “функциями управления”. Речь идет, другими словами, о переходе от общего к частному. Поскольку функции органа управления производны от функций управления,[58] постольку на понятие первых полностью распространяются все основные характеристики понятия функций управления. Общее в них проявляется, во-первых, в содержании, характере отражающих свойств управления, ибо и те и другие являются управляющим воздействием государства; во-вторых, в направленности, целевом назначении – их смысл оказывать влияние на развитие общественной системы, обеспечивать выполнение актуальных государственных задач. Тем не менее функции органов управления имеют свои отличия и особенности. Как подчеркивает В.Б. Аверьянов, главная специфика функций органа управления обусловливается необходимостью их правовой регламентации, характеристика которой раскрывает важнейшие отличительные особенности, позволяющие составить достаточно полное научное представление о функциях органа управления.[59]

Поэтому применительно к муниципальной службе, на наш взгляд, следует говорить о следующей цепочке: функции социального управления – функции местного самоуправления – функции органов местного самоуправления – функции муниципальной службы.

В самом общем виде функции местного самоуправления и его органов – это основные направления деятельности муниципальных образований, обеспечивающие благосостояние составляющего его населения, гарантирующие реализацию прав и свобод человека и гражданина, стабильное и эффективное управление муниципальным образованием.[60]

Функции местного самоуправления исследовались в основном в рамках литературы по муниципальному праву различными учеными. Так, например, В.И. Фадеев приводит следующий перечень функций местного самоуправления:

1) обеспечение участия населения в решении вопросов местного значения;

2) управление муниципальной собственностью, местными финансовыми средствами;

3) комплексное социально-экономическое развитие муниципальных образований;

4) улучшение условий жизни граждан, создание благоприятной среды жизнедеятельности населения муниципального образования;

5) охрана общественного порядка;

6) представительство и защита интересов и прав муниципальных образований, их жителей, местного самоуправления как важнейшего элемента демократической системы построения и функционирования власти в государстве.[61]

Хотя принципиально данный перечень функций не вызывает возражений он представляется нам слишком расплывчатым и не может реально детерминировать деятельность муниципальных служащих. Мы присоединяемся к мнению С.Ю. Фабричного о том, что: функции органов местного самоуправления и муниципальной службы носят формально-юридический характер, предопределенный содержанием действующего законодательства.[62] Таким образом, функции органов местного самоуправления непосредственно связаны с кругом их компетенции, очерченной действующим законодательством о местном самоуправлении. В научной и учебной литературе для определения этого круга используется понятие предметов ведения местного самоуправления.

Предметы ведения – те сферы (области) общественных отношений, в которых вправе и должен действовать субъект.[63] Характеризуя предметы ведения местного самоуправления, С.Е. Чаннов отмечает, что это сложная правовая категория, включающая в себя:

вопросы местного значения;

полномочия органов местного самоуправления по организации собственной деятельности;

отдельные государственные полномочия, которыми могут наделяться органы местного самоуправления;

права, которыми органы местного самоуправления наделены Законом о местном самоуправлении 2003 года или иными федеральными законами;

иные вопросы, не отнесенные к компетенции органов местного самоуправления других муниципальных образований, органов государственной власти и не исключенные из компетенции органов местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.[64]

Функции местного самоуправления являются частным по отношению к приведенным выше элементам структуры предметов ведения местного самоуправления. Так, например, вопросы местного значения определены в ст. 6 Федерального закона «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 года N 154-ФЗ и в ст. 14–16 Федерального закона «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации» от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ. Эти вопросы местного значения и будут являться функциями органов местного самоуправления, а, опосредованно и функциями муниципальной службы.

Анализируя структуру предметов ведения местного самоуправления, нетрудно заметить, что первые два из приведенных выше элементов носят обязательный характер, а последние три – факультативный. Как следствие и функции муниципальной службы, вытекающие из функций местного самоуправления, могут быть подразделены на обязательные и факультативные. Однако в любом случае все они носят публичный характер, т. к. детерминируются основной целью муниципальной службы – достижение общественного блага, в данном случае блага жителей муниципального образования.

Цель во многих социальных системах является важным системообразующим фактором.[65] Особенность юридического мышления состоит в том, что при анализе практически любого вопроса юрист старается расчленить проблему на ее составляющие, с тем, чтобы получить результат путем сложения элементарных решений. Этот подход, однако, не срабатывает при анализе такой сложной системы, как аппарат публичного управления. Между тем преимущество системного подхода по сравнению с элементаристским подчеркивают многие ученые.[66] Смысл системного подхода не в анализе неких систем, а в системном рассмотрении некоторых совокупностей элементов и связей между ними, которые обозначаются как система. Поэтому место муниципальной службы в системе публичной службы следует рассматривать именно с позиций системности, основным признаком которой является целостность.[67]

Аппарат управления является системным объектом по объективным признакам. Эта мысль была впервые высказана еще в трудах Г. Эмерсона и получила дальнейшее развитие при формировании школы «социальных систем» на основе структурно-функционального анализа (Т. Парсонс, Р. Мертон) и общей теории систем (Л. Берталанфи, Н. Раппопорт). При этом аппарате управления можно выделить метасистему – государство, и многочисленные подсистемы, одной из которых является публичная служба. В свою очередь в аппарате публичной службы в качестве подсистем выступают государственная и муниципальная службы.

Как уже отмечалось выше, под системой в теории организаций понимается совокупность элементов и связей между ними, обладающих признаком целостности, т. е. возникновением на уровне системы в результате взаимодействия ее частей свойств, не присущих отдельным элементам, равно как и их простой сумме. Исходя из этого, аппарат государственного управления понимается как «целостное формирование, все части которого связаны между собой, определенным образом упорядочены в своих отношениях и постоянно взаимодействуют друг с другом».[68] Как мы видим, при исследовании любой системы можно выделить два объекта: 1) элементы и подсистемы; 2) связи между ними. Правда, В.Б. Аверьянов проводит в данном случае выделение не двух, а трех объектов исследования: 1) внутреннее устройство (структурный аспект); 2) процессы функционирования (функциональный аспект); 3) развитие (генетико-прогностический аспект). Однако, с нашей точки зрения, процесс развития системы неотделим от процесса функционирования, так как само развитие идет через изменение внешних и внутренних функций. Что касается функционирования системы, то оно осуществляется посредством реализаций связей между элементами системы с выходом на подсистемы и метасистемы (внешний аспект).

Система публичной службы является одной из систем управления государством, и понятия «публичная служба» и «аппарат государственного управления» должны соотноситься как частное к общему. В свою очередь система публичной службы является общим для входящих в нее систем и элементов управления.

Муниципальная служба, будучи сама достаточно сложной системой, одновременно является составной частью системы публичного управления. С.Ю. Фабричный в принципе справедливо указывает, что “мы можем говорить о муниципальной службе как о системе, состоящей из собственной структурной базы в виде статуса муниципального служащего и прохождения муниципальной службы, входящей на правах подсистемы в систему местного самоуправления”.[69] В то же время мы полагаем, что муниципальная служба является подсистемой не только системы местного самоуправления, но и ряда более сложных систем: публичной службы, публичного управления и др. Графически это соотношение можно отобразить следующим образом.

Построение оптимальной системы муниципальной службы возможно лишь в случае полномерного учета всех систем вышестоящего уровня. В связи с этим встает вопрос о сходстве и различиях муниципальной службы в таким видом публичной службы как государственная служба.

В последние годы в научной литературе все чаще высказываются мысли о формировании единых подходов к регулированию государственно-служебных и муниципально-служебных отношений.

Так, по мнению А.Ф. Ноздрачева, «государственная гражданская и муниципальная службы базируются в части правового регулирования на общих принципах и основаниях, исходя из которых они получают нормативное закрепление».[70] Ю.Н. Старилов также отмечает, что «муниципальная и государственная служба, согласно распространенной точке зрения, являются видами публичной службы».[71] С точки зрения В.А. Козбаненко, единство и целостность государственной и муниципальной службы может найти «воплощение посредством нормативного закрепления единых принципов организации и функционирования, институционального взаимодействия и структурного оформления, регламентации правового статуса государственных и муниципальных служащих, а также и многих других вопросов».[72] С.Е. Чаннов указывает, что «как государственная, так и муниципальная служба относятся к институтам публичного права, и в силу этого имеют много общего, так как основной целью функционирования государственной гражданской и муниципальной службы является обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Оба эти вида публичной службы, обеспечивая властные полномочия и управленческие функции, осуществляются на профессиональной основе кадровым корпусом государственных и муниципальных служащих, имеющих по своей природе немало общего и особенного».[73] Ю.М. Буравлев полагает, что «в концептуальном плане сложилось понимание того, что органичное соединение этих двух разновидностей публичной службы не только возможно, но и во многом целесообразно».[74]

Как нам представляется, идея о единстве государственной и муниципальной службы имеет право на существование. Доводы в пользу следующей позиции могут быть следующие:

– и государственная и муниципальная служба являются публичными институтами, то есть их деятельность направлена на достижение общественного блага;

– оба этих вида службы связаны с реализацией их субъектами властных полномочий;

– государственная и муниципальная служба базируются на единых принципах;

– правовые статусы государственного и муниципального служащего достаточно схожи.

Здесь следует отметить, что, говоря об общности государственной и муниципальной службы, мы имеем в виду только государственную гражданскую службу. Вряд ли можно говорить об общности муниципальной службы с военной или правоохранительной.

Для государственной гражданской службы, как и для службы муниципальной, характерно преобладание императивного режима правового регулирования: разрешено только то, что прямо указано в законе. Поэтому в рамках проводимых реформ, в части правового обеспечения государственной гражданской службы и муниципальной службы, необходимо реализовать позитивный потенциал публично-правового регулирования складывающихся в этих сферах отношений на основе их летальной регламентации нормами и институтами главным образом административного права.

В то же время между этими двумя видами служебной деятельности имеются и различия. Задачами государственной службы является реализация общегосударственных функций, в то время как задачами муниципальной – решение вопросов местного значения. Государственный служащий осуществляет свои полномочия от имени и по поручению государства, в то время как муниципальный – от имени и по поручению муниципального образования. Существуют также различия в полномочиях государственных и муниципальных служащих, источниках финансирования государственной и муниципальной службы.

Здесь, правда, можно отметить, что в литературе высказываются мнения о необходимости полного объединения законодательства о государственной и муниципальной службе. Так, например, В.В.Куликов задается вопросом: какой смысл имеет разграничение государственной и муниципальной службы? Ратуя за полную идентичность службы государственной и службы муниципальной, он указывает, что «органы местного самоуправления являются составной частью системы государственного управления. Служащие всех уровней управления имеют статус государственных».[75] В связи с этим С.А. Казаков отмечает, что «в науке административного права формируется точка зрения, согласно которой муниципальную службу следовало бы отнести к категории государственной службы.[76]

Представляется, что такой категоричный вывод является неверным. Органы местного самоуправления никак не могут быть составной частью системы государственного управления, т. к. в ст. 12 Конституции Российской Федерации прямо сказано обратное: «органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти». Это положение служит своеобразным конституционным барьером, защищающим местное самоуправление от неправомерного вмешательства в его дела органов государственной власти. Такая «разделенность» означает, например, что органы местного самоуправления как таковые не могут быть преобразованы в органы государственной власти, а осуществление местного самоуправления органами государственной власти и государственными должностными лицами не допускается (постановление Конституционного Суда от 24 января 1997 г.); создавая органы государственной власти, субъект Федерации не вправе наделять их полномочиями по решению вопросов местного значения, подчинять органы местного самоуправления государственным органам и тем самым лишать граждан права на самостоятельное решение вопросов местного значения (определение Конституционного Суда от 4 марта 1999 г.); положения, согласно которым местные администрации решают вопросы местного самоуправления и одновременно входят в систему исполнительной власти Республики Коми, противоречат Конституции, поскольку устанавливают подчиненность местных администраций органам государственной власти (постановление Конституционного Суда от 15 января 1998 г.).[77]

Поэтому при всем несомненном сходстве государственной и муниципальной службы, относить служащих органов местного самоуправления к государственным, по нашему мнению, все же нельзя.

По этой причине законодательство о государственной и муниципальной службах становится раздельным друг от друга и носит самостоятельный характер, Вместе с тем государственная и муниципальная службы имеют общие принципы и основания правового регулирования, исходя из которых получают нормативное закрепление.

По нашему мнению, в настоящее время назрела необходимость принятия базового федерального закона, регулирующего все виды публичной службы. В данном законе могли бы найти отражение такие вопросы, как: разграничение предметов ведения в регулировании государственной муниципальной службы; принципы построения и функционирования публичной службы; основы права на равный доступ к публичной службе; соотношение между классными чинами, квалификационными разрядами, воинскими и специальными званиями, дипломатическими рангами; правила исчисления стажа государственной и муниципальной службы; общие принципы оплаты труда государственно и муниципальных служащих и др.[78]

Публичная служба, с нашей точки зрения, должна базироваться в целом на тех же принципах, что государственная, которые сформулированы в Федеральном законе от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации». Вместе с тем, помимо указанных в нем принципов: федерализма; законности; приоритета прав и свобод человека, С.Е. Чаннов выделяет несколько принципов, на которых должна базироваться именно публичная служба Российской Федерации. Это принципы: 1) единства системы публичной службы в Российской Федерации; 2) независимости всех ее компонентов; 3) равенства всех публичных служащих, независимо от рода их службы.

Важным представляется принцип равного доступа граждан к публичной службе. В Конституции РФ закреплено право граждан на доступ только к государственной службе (ч. 4 ст. 32). Во многом это связано с тем, что в 1993 г., когда была принята Конституция РФ, понятие «государственная служба» трактовалось шире, чем теперь, во многом совпадая со сферой публичной службы. Но и тогда данный пункт не закреплял право на доступ к службе в органах местного самоуправления, которое, согласно ст. 12 Конституции, не входит в систему органов государственной власти. Вместе с тем, мы не считаем целесообразным закрепление права граждан РФ на службу вообще, как это предлагает, например, В.М. Манохин.[79] С нашей точки зрения смысл данной нормы заключается в конституционном закреплении одного из способов осуществления гражданами РФ права участвовать в управлении государством. Закрепление права граждан на службу в коммерческих, да и вообще в негосударственных организациях не способствует реализации этой цели. Право на службу в таких учреждениях уже закреплено ст. 37 Конституции РФ, гарантирующей свободу труда.

Как уже отмечалось выше, на наш взгляд, было бы целесообразным наличие единого законодательного акта, направленного на регулирование публичной службы Российской Федерации. Необходимость комплексного регулирования служебной деятельности не вызывает сомнения у ученых.[80] Поэтому разумным выглядела бы разработка федерального закона об основах публичной службы в Российской Федерации, регулирующего только наиболее общие вопросы взаимосвязи все видов публичной служебной деятельности.

Все это, как представляется, будет способствовать увеличению систематичности в регулировании государственно-служебных и муниципально-служебных отношений и построению единой модели публичной службы Российской Федерации.

Новый Федеральный закон «О муниципальной службе в Российской Федерации», так же, как и утративший силу Федеральный закон «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» закрепляет основные принципы муниципальной службы. Здесь нужно отметить, что вообще в принятых за последние годы многочисленных законах Российской Федерации (в том числе в Федеральных законах «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» важное значение придается правовым принципам. Исходя из смысла термина «принцип», означающего начало, основу, правовые принципы определяются как основополагающие идеи, закрепленные в законе.[81] По мнению B.C. Нечипоренко «принцип представляет собой исходное положение, основополагающую идею, объективную закономерность развития муниципальной службы, направление реализации ее целей и функций».[82]

Законодательно закрепленные принципы приобретают значение императивных требований, конкретных правил и обязывают правоприменителя к определенному поведению или устанавливают определенные запреты. Как отмечает Р.З. Лившиц: «Принципы охватывают всю правовую идею и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность, освобождая от конкретики и частностей».[83]

Само понятие «принцип» является не только исходным положением какой-либо теории, но руководящей идеей, основным правилом деятельности, основой устройства или действия различных механизмов, в том числе и социальных.

Учитывая значение правовых принципов, можно сказать, что качество законов и эффективность правового регулирования во многом зависят от того, как в них сформулированы и раскрыты такие принципы. В демократическом правовом государстве правовые принципы формулируются учеными на основе достижений правовой мысли за всю историю цивилизации, отечественных достижений, а также с учетом специфических объективных закономерностей развития общества. Вместе с тем, никакие научные идеи, не получившие закрепления в законе, не могут считаться правовыми принципами.[84]

Здесь следует отметить, что для законодательства советского периода не было характерно закрепление в нормативных актах общих принципов, характерных для регулирования какого-либо правового института. Впоследствии это породило определенные юридические и психологические трудности для законодателей и правоприменителей, прежде всего региональных и местных, не привыкших руководствоваться принципами как нормами закона. Это достаточно отчетливо проявилось именно в законодательстве о местном самоуправлении, когда законодательство субъектов Федерации нередко противоречило (и противоречит сейчас) общим принципам, закрепленным в Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Такое положение региональные законодатели объясняли тем, что в данном законе речь не идет об общеобязательных нормах, а лишь об «общих принципах», которые, по их мнению, являются лишь рекомендациями к применению. С этим, разумеется, нельзя согласиться. Принципы, закрепленные законодательно, в отличие от сформулированных учеными, но не указанных напрямую в законе, являются нормами, общеобязательными для применения.

В связи с этим в теории права отмечают регулятивную функцию правовых принципов. Она проявляется в том, что в случае пробелов в законе, несогласованности правовых норм или затруднений в их применении правоприменитель должен руководствоваться правовыми принципами. Важно отметить, что последние не только определяют уровень правового регулирования тех или иных общественных отношений, но и указывают на дальнейшее развитие законодательства.[85]

Принципы муниципальной службы – это «… отправные и основные начала, руководящие идеи и требования, лежащие в основе формирования и функционирования муниципальной службы».[86] Статья 4 действующего закона о муниципальной службе закрепляет следующие ее принципы:

1) приоритет прав и свобод человека и гражданина;

2) равный доступ граждан, владеющих государственным языком Российской Федерации, к муниципальной службе и равные условия ее прохождения независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами муниципального служащего;

3) профессионализм и компетентность муниципальных служащих;

4) стабильность муниципальной службы;

5) доступность информации о деятельности муниципальных служащих;

6) взаимодействие с общественными объединениями и гражданами;

7) единство основных требований к муниципальной службе, а также учет исторических и иных местных традиций при прохождении муниципальной службы;

8) правовая и социальная защищенность муниципальных служащих;

9) ответственность муниципальных служащих за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей;

10) внепартийность муниципальной службы.

Указанный закон является базовым для всей системы муниципальной службы. Поэтому принципы, закрепленные в нем, должны учитываться при разработке всех иных законодательных и подзаконных актов о муниципальной службе.[87] В то же время, по нашему мнению, являясь по своей природе общими нормами, указанные выше принципы муниципальной службы должны иметь развитие в других статьях федерального закона о муниципальной службе, регулирующих конкретные вопросы муниципально-служебных отношений. Поэтому представляется необходимым остановиться на этих принципах более подробно.

Принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина.

Данный принцип основывается на ст. 2 Конституции РФ, которая гласит: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства». Более того, исходя из содержания ст. 18 Конституции РФ, именно права и свободы человека и гражданина должны определять деятельность органов законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Таким образом, можно констатировать, что данный принцип имеет значение не только для муниципальной службы, но и для всей системы публичной службы Российской Федерации. Можно отметить, что принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина, их непосредственного действия, обязательности их признания, соблюдения и защиты закреплен и в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации» в качестве принципа построения и функционирования системы государственной службы (ст. 3) и в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» как принцип гражданской службы (ст. 4).

Данный принцип находит выражение в отдельных статьях Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Так, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 12 закона муниципальный служащий обязан соблюдать при исполнении должностных обязанностей права и законные интересы граждан и организаций.

С учетом всего вышеизложенного при отборе кандидатов на должности муниципальной службы особое внимание должно уделяться их способности и готовности учитывать в своей работе интересы граждан. Серьезным нарушением приоритета прав и свобод следует считать случаи, когда сами муниципальные служащие не соблюдают права человека, защита которых является сущностью их деятельности.

2. Принцип равного доступа граждан к муниципальной службе.

Данный принцип базируется на конституционных положениях о равноправии граждан: граждане Российской Федерации имеют равные права на осуществление местного самоуправления. В то же время Конституция Российской Федерации прямо не закрепляет права на равный доступ граждан к муниципальной службе (в отличие от аналогичного права на равный доступ к государственной службе, которое закреплено в ст. 32).

Необходимость закрепления такого права на конституционном уровне отмечается многими учеными. Так, С.Ю. Фабричный приводит следующий доводы в пользу дополнения Конституции Российской Федерации в части прав граждан Российской Федерации на равный доступ не только к государственной, но и муниципальной службе:

– органы местного самоуправления наряду с органами государственной власти составляют структуру органов публичной власти, производных от народного волеизъявления;

– право граждан на местное самоуправление гарантировано Конституцией Российской Федерации и предполагает, в числе прочего, возможность замещения на профессиональной основе должности муниципального служащего;

– гарантированное конституционное право на равный доступ к муниципальной службе наряду с государственной должно являться институциональной основой концепции муниципальной службы.[88]

Аналогичную позицию занимает и В.И. Фадеев.[89]

В связи с этим очень интересной нам представляется интересной позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в Постановлении N 19-П от 15.12.2003.[90] В ходе рассмотрения дела Конституционный Суд отметил, что из статьи 37 (часть 1) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, во взаимосвязи с ее статьями 19 и 32 (части 2 и 4) вытекает право граждан на равный доступ к муниципальной службе, прохождение которой является одновременно и осуществлением трудовых прав.

Таким образом, систематически толкуя указанные статьи Конституционный Суд пришел к выводу, что хотя текстуально (формально юридически) право на равный доступ к муниципальной службе Конституция не закрепляет, однако смысловой потенциал заложенный в соответствующие нормы позволяет говорить о его признании государством.

Данный вывод представляется вполне обоснованным. Принципы организации государственной и муниципальной службы во многом схожи. Муниципальная служба как и государственная является специфическим видом профессиональной деятельности, которая носит публичный характер. Поэтому, как нам представляется, на современном этапе нет необходимости менять конституцию Российской Федерации ради юридического закрепления данного права, как это предлагают указанные выше авторы.

Право на равный доступ к муниципальной службе, вытекающее из Конституции Российской Федерации вполне может базироваться на законодательных положениях. В ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» указывается, что при поступлении на муниципальную службу, а также при ее прохождении не допускается установление каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений или преимуществ в зависимости от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами муниципального служащего.

Это предполагает и определенные особые требования к лицам, поступающим на муниципальную службу, которые являются условиями реализации права равного доступа к муниципальной службе. Так, например, статья 16 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» устанавливает общие требования к кандидатам на замещение должности муниципальной службы. К ним относятся:

– наличие у лица гражданства Российской Федерации;

достижение гражданином Российской Федерации возраста 18 лет;

владение таким гражданином государственным языком Российской Федерации.

Кроме того, лицо, поступающее на муниципальную службу, должно соответствовать определенным квалификационным требованиям к уровню профессионального образования, стажу муниципальной службы (государственной службы) или стажу работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей. Указанные квалификационные требования устанавливаются муниципальными правовыми актами на основе типовых квалификационных требований для замещения должностей муниципальной службы, которые определяются законом субъекта Российской Федерации в соответствии с классификацией должностей муниципальной службы

Наконец, помимо условий поступления на муниципальную службу комментируемый закон содержит перечень обстоятельств, препятствующих замещению должности муниципальной службы, – ограничения, связанные с муниципальной службой (ст. 13 Закона). При наличии таких обстоятельств гражданину должно быть отказано в приеме на муниципальную службу.

Ограничения права равного доступа к муниципальной службе могут устанавливаться только федеральным законом и лишь в той степени, в какой это связано с обеспечением цели и задач муниципальной службы как особого вида профессиональной деятельности. Например, в качестве такого ограничения можно рассматривать установление предельного возраста для нахождения на должности муниципальной службы – 65 лет. Нужно сказать, что вопрос о таком ограничении прав муниципального служащего явился предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Люберецкий городской суд Московской области обратился в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности установления предельного возраста муниципального служащего.

Заявитель указывал, что данные нормы нарушают конституционный принцип равенства прав и свобод человека и гражданина, а также предписания международно-правовых актов, являющихся частью правовой системы Российской Федерации, в частности Конвенции МОТ N 111 1958 года, запрещающей дискриминацию в области труда и занятий, и потому не соответствуют статьям 15 (часть 4) и 19 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации муниципальная служба как профессиональная деятельность, которая осуществляется на постоянной основе на муниципальной должности, не являющейся выборной, так же как и государственная служба, в силу своего публично-правового характера сопряжена с определенными требованиями. Реализуя полномочия Российской Федерации в области организации местного самоуправления (статья 72, пункт «н» части 1, Конституции Российской Федерации) и устанавливая во исполнение предписания пункта 17 статьи 4 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» общие принципы организации муниципальной службы и основы правового положения муниципальных служащих в Российской Федерации, федеральный законодатель вправе, учитывая специфику профессиональной деятельности муниципальных служащих, не только предусмотреть для муниципальных служащих гарантии правовой и социальной защищенности, во многом аналогичные тем, какими пользуются государственные служащие, но и распространить на них установленные законодательством о государственной службе требования к замещению соответствующих должностей, в том числе требование о соблюдении возрастных критериев при приеме на муниципальную службу и увольнении по достижении предельного возраста для нахождения на муниципальной должности муниципальной службы, как это установлено для государственных служащих.

Вместе с тем, говоря о возрастных пределах доступа к муниципальной службе, нельзя не отметить дискуссионность этого вопроса. Так, например, А.М. Насташкин полагает, что установление предельного возраста пребывания именно на государственной гражданской службе не соответствует Конституции РФ и общепризнанным нормам международного права.[91] А ведь именно на сходство государственной и муниципальной службы ссылался Конституционный Суд Российской Федерации при рассмотрении вопроса об установлении предельного возраста пребывания на муниципальной службе.

Критикуя запрет на пребывание на государственной службе сверх установленного возраста, А.М. Насташкин отмечает, что обновление и сменяемость управленческого персонала должны достигаться «не путем поголовного увольнения всех госслужащих, достигших определенного возраста, а строго индивидуально». По мнению указанного автора, высокий уровень госслужбы определяется не возрастом госслужащих, а их профессионализмом, компетентностью и ответственностью. Именно эти критерии должны ставиться во главу угла при решении вопроса о судьбе того или иного работника госаппарата. Для определения же профессионального уровня государственного служащего в том числе его способности замещать соответствующую должность государственной службы существует институт аттестации. Кроме того, по мнению А.М. Насташкина улучшение кадрового состава и обеспечение профессионализма государственных служащих в большей степени зависят от перевода государственной службы на контрактную основу и внедрения механизмов конкурсного отбора на замещение соответствующих должностей. С этими доводами автора трудно не согласиться.

В связи с этим представляется, что ограничение пребывания абсолютно всех государственных и муниципальных служащих на службе одинаковым для всех возрастом вряд ли обоснованно. Возможно, в данном случае законодательно следовало бы дифференцировать максимальный возраст пребывания на муниципальной службе в зависимости от группы должностей и функциональных обязанностей служащего.

3. Принцип профессионализма и компетентности муниципальных служащих.

Муниципальная служба является профессиональной деятельностью, требующей для своего осуществления специальных знаний и навыков. Реализация принципа профессионализма и компетентности муниципальных служащих должна способствовать формированию стабильной и эффективной муниципальной службы, способной решать вопросы местного значения, исходя из интересов населения.[92]

Реализации данного принципа должны прежде всего способствовать закрепляемые законодательством квалификационные требования, предъявляемые к лицам, претендующих на занятие должности муниципальной службы.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» для замещения должностей муниципальной службы квалификационные требования предъявляются к уровню профессионального образования, стажу муниципальной службы (государственной службы) или стажу работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей.

Квалификационные требования к уровню профессионального образования, стажу муниципальной службы (государственной службы) или стажу работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей, устанавливаются муниципальными правовыми актами на основе типовых квалификационных требований для замещения должностей муниципальной службы, которые определяются законом субъекта Российской Федерации в соответствии с классификацией должностей муниципальной службы.

В случае, если лицо назначается на должность главы местной администрации по контракту, уставом поселения, а в отношении должности главы местной администрации муниципального района (городского округа) – уставом муниципального района (городского округа) и законом субъекта Российской Федерации могут быть установлены дополнительные требования к кандидатам на должность главы местной администрации.

В Саратовской области типовые квалификационные требования утверждены Законом Саратовской области «О некоторых вопросах муниципальной службы в Саратовской области» от 2 августа 2007 года N 157-ЗСО. В частности, законом установлено, что типовыми квалификационными требованиями, предъявляемыми к уровню профессионального образования, являются:

1) к высшим, главным и ведущим должностям муниципальной службы – наличие высшего профессионального образования;

2) к старшим и младшим должностям муниципальной службы – наличие среднего профессионального образования, соответствующего направлению деятельности.

Типовыми квалификационными требованиями, предъявляемыми к стажу муниципальной службы (государственной службы) или стажу работы по специальности для граждан, претендующих на должности муниципальной службы, являются:

1) для высших должностей муниципальной службы – наличие не менее шести лет стажа муниципальной службы (государственной гражданской службы области, государственной службы иных видов) или не менее семи лет стажа работы по специальности;

2) для главных должностей муниципальной службы – наличие не менее четырех лет стажа муниципальной службы (государственной гражданской службы области, государственной службы иных видов) или не менее пяти лет стажа работы по специальности;

3) для ведущих должностей муниципальной службы – наличие не менее двух лет стажа муниципальной службы (государственной гражданской службы области, государственной службы иных видов) или не менее четырех лет стажа работы по специальности;

4) для старших должностей муниципальной службы – наличие не менее трех лет стажа работы по специальности;

5) для младших должностей муниципальной службы – без предъявления требований к стажу.

Как представляется, данные квалификационные требования являются завышенными. Практика показывает, что во многих муниципальных образованиях (в первую очередь, в сельских поселениях) наблюдается острый дефицит квалифицированных кадров. Нередки ситуации, когда должности заместителей главы местной администрации замещают лица, не имеющие высшего образования и имеющие стаж работы 3–4 года. Конечно, общий уровень образования муниципальных служащих необходимо повышать. Однако при этом надо соблюдать постепенность. По нашему мнению, квалификационные требования для муниципальных служащих сельских поселений должны быть снижены по сравнению с квалификационными требованиями, предъявляемыми к служащим других муниципальных образований области.

Муниципальный служащий обязан поддерживать уровень квалификации, необходимый для надлежащего исполнения должностных обязанностей (п. 5 ч. 1 ст. 12 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации»). В связи с этим он имеет право на повышение квалификации в соответствии с муниципальным правовым актом за счет средств местного бюджета (п. 7 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации»).

Принцип профессионализма и компетентности служащих имеет значимость для любой профессиональной службы. Поэтому он действует и на государственной службе. Он закреплен как принцип построения и функционирования системы государственной службы и как принцип государственной гражданской службы.[93]

Одним из способов обеспечения реализации данного принципа является по общему правилу конкурсный порядок замещения должностей государственной службы. В связи с этим можно с сожалением констатировать, что при разработке нового закона о муниципальной службе его авторы отступили от данного принципа. Часть 1 ст. 17 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» содержит диспозитивную норму, согласно которой «при замещении должности муниципальной службы в муниципальном образовании заключению трудового договора может предшествовать конкурс, в ходе которого осуществляется оценка профессионального уровня претендентов на замещение должности муниципальной службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям к должности муниципальной службы». Таким образом, закон предусматривает лишь абстрактную возможность проведения конкурса на замещение должности муниципальной службы. Подобный подход, вполне обоснованный применительно к трудовым отношениям, представляется совершенно неприемлемым в отношении публичной службы, разновидностью которой является служба муниципальная.[94]

Представляется, что закон о муниципальной службе должен быть изменен в плане закрепления обязательности процедуры конкурсного отбора при поступлении на муниципальную службу.

4. Принцип стабильности муниципальной службы является необходимым условием функционирования данного института.

Только в условиях стабильности и уверенности в своем завтрашнем дне государственный гражданский служащий может эффективно исполнять свои функции. Принцип стабильности муниципальной службы предполагает формирование профессиональной службы, минимизацию текучести кадров при стабильном штатном составе.[95]

Поскольку муниципальные служащие, в отличие от государственных гражданских служащих, работают на основе трудового договора, а не служебного контракта, гарантиями стабильности их службы, являются предусматриваемые трудовым законодательством правила изменений трудового договора и его расторжения.

Так, по общему правилу, трудовой договор с муниципальными служащими носит бессрочный характер. Заключение срочного трудового договора допускается только в случаях, прямо указанных в действующем законодательстве (ст. 58, 69 ТК РФ). Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок.[96]

Изменение трудового договора (в том числе перевод на другую работу) по общему правилу допускается только с письменного согласия работника (муниципального служащего). ТК РФ содержит только два исключения: 1) без согласия работника допускаются временные переводы на другую работу; 2) в соответствии со ст. 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя.[97]

5. Принцип доступности информации о деятельности мунципальных служащих.

Он основывается прежде всего на ч. 2 ст. 24 Конституции Российской Федерации: «органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом».

Реализация принципа доступности информации о деятельности муниципальных служащих неразрывно связана с решением более общей задачи – усиления открытости деятельности органов местного самоуправления.

Эти задачи решаются в ходе проводимых в РФ административной реформы и реформы местного самоуправления. В частности, в Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006–2008 гг., одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации от 25 октября 2005 г. N 1789-р, в числе иных задач установлено, что в ближайшие годы должна быть обеспечена информационная открытость органов местного самоуправления.

Вместе с тем, как представляется, действующий Федеральный закон «О муниципальной службе в Российской Федерации» не в полной мере соответствует данному принципу. Напротив, отдельные запреты, установленные для муниципальных служащих, всячески ограничивают информационный обмен между органами местного самоуправления и гражданами. Так, например, в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 14 закона муниципальному служащему запрещено разглашать или использовать в целях, не связанных с муниципальной службой, сведения, отнесенные в соответствии с федеральными законами к сведениям конфиденциального характера, или служебную информацию, ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей. При этом нигде в законе (да и вообще в российском законодательстве) не дается определение служебной информации. На практике это позволяет толковать данный термин сколь угодно широко, запрещая муниципальному служащему (под страхом увольнения) разглашение любой информации о деятельности муниципального органа. Аналогичный запрет, установленный для государственных служащих, уже критиковался по тем же причинам.[98]

По нашему мнению, для решения данной проблемы на законодательном уровне должно быть дано понятие служебной информации, определены порядок и критерии отнесения информации к служебной.

6. Принцип взаимодействия с общественными объединениями и гражданами.

Муниципальная служба, также, как и государственная, не противопоставляется гражданскому обществу, а напротив, тесно взаимодействует с ним. На это и направлен принцип взаимодействия с общественными объединениями и гражданами.

При этом двухстороннее взаимодействие служащих с общественными объединениями и гражданами на муниципальном уровне еще более важно, чем на государственном. Местное самоуправление является уровнем власти, наиболее приближенным к населению. Сама сущность местного самоуправления в решении вопросов местного значения самостоятельно и под свою ответственность. Ответственное самоуправление предполагает, что в случае ненадлежащего осуществления гражданами своих прав вытекающие отсюда неблагоприятные социально-экономические, политические, т. п. последствия ложатся на население и могут государством не компенсироваться.[99]

Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 6октября 2003 года указывает два способа решения населением вопросов местного значения: непосредственно или создаваемые населением органы местного самоуправления. На практике решение вопросов местного значения непосредственно населением использует достаточно редко. Поэтому особенно важным является налаживание обратной связи между населением муниципального образования и созданными в нем органами местного самоуправления, чему и служит принцип взаимодействия муниципальных служащих с общественными объединениями и гражданами.

Взаимодействие с общественными объединениями и гражданами осуществляется в различных иных формах. Для обсуждения проектов муниципальных правовых актов по вопросам местного значения с участием жителей муниципального образования представительным органом муниципального образования, главой муниципального образования могут проводиться публичные слушания, а для обсуждения вопросов местного значения, информирования населения о деятельности органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, осуществления территориального общественного самоуправления на части территории муниципального образования – собрания граждан.[100]

7. Принцип единства основных требований, предъявляемых к муниципальной службе в Российской Федерации, а также учета исторических и иных местных традиций.

Данный принцип отражает особенности правового регулирования муниципальной службы, осуществляемого не только на федеральном уровне, но и на уровне субъектов РФ, а также муниципальных образований, что позволяет в полной мере учитывать при организации муниципальной службы, ее регулировании исторические и иные местные традиции.[101]

В первую очередь законодательство о муниципальной службе основывается на Конституции Российской Федерации. Конституция Российской Федерации прямо не регулирует вопросы, связанные с организацией муниципальной службой, сам термин «муниципальная служба» в ней даже не употребляется. Вместе с тем Конституция Российской Федерации указывает, что органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти (ст. 12), что предопределяет организационное отделение муниципальной службы от государственной; в ст. 72 устанавливается, что установление общих принципов местного самоуправления находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в силу чего законодательное регулирование муниципальной службы осуществляется на двух уровнях; статьи 130–133 Конституции в общем виде регулируют вопросы организации местного самоуправления.

Базовым законодательным актом для всей муниципальной службы является Федеральный закон «О муниципальной службе в Российской Федерации». Помимо этого на федеральном уровне различные вопросы организации, прохождения муниципальной службы, правового статуса муниципальных служащих затрагиваются в таких законодательных актах как:

Федеральный закон от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (с послед. изм.) (в части организации муниципальной службы, правового статуса главы местной администрации);

Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. N 166-ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации» (с послед. изм.) (в части пенсионного обеспечения муниципальных служащих).

Указанные нормативные акты и закрепляют единые основные требования, предъявляемые к муниципальной службе и муниципальным служащим.

Направленность законопроекта на обеспечение более единообразного подхода в регулировании муниципальной службы в Российской Федерации одновременно сочетается с предоставлением субъектам Российской Федерации права осуществлять данное регулирование, учитывая свои исторические и иные местные традиции. С этой целью законопроектом предусматривается самостоятельное регламентирование регионами отдельных вопросов муниципальной службы.[102]

Из окончательного текста закона о муниципальной службе была исключена статья, устанавливающая полномочия органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере правового регулирования муниципальной службы. В качестве таковых в ней были названы:

1) принятие законов и иных нормативных правовых актов субъекта Российской Федерации по вопросам муниципальной службы;

2) разработка и принятие программ развития муниципальной службы на территории субъекта Российской Федерации;

3) утверждение реестра должностей муниципальной службы в субъекте Российской Федерации;

4) утверждение типовых квалификационных требований для замещения должностей муниципальной службы;

5) утверждение типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих;

6) утверждение типовой формы контракта с лицом, замещающим должность главы местной администрации по контракту;

7) определение предельных значений размера оплаты труда муниципальных служащих муниципальных образований, которым предоставляются дотации на выравнивание бюджетной обеспеченности в случаях и порядке, установленных федеральным законодательством;

8) утверждение порядка исчисления стажа муниципальной службы и зачета в него иных периодов трудовой деятельности.

В то же время анализ Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» показывает, что все эти полномочия у субъектов Российской Федерации сохранились.[103]

Общие положения о муниципальной службе обычно содержатся в уставах муниципальных образований. Иные вопросы организации муниципальной службы в муниципальном образовании могут регулироваться решениями представительного органа, постановлениями и распоряжениями главы муниципального образования и главы местной администрации и другими муниципальными правовыми актами.

Именно на уровне муниципальных образований в наибольшей степени проявляется учет исторических и национальных традиций в организации муниципальной службы.

8. Принцип правовой и социальной защищенности муниципальных служащих.

Указанный принцип призван обеспечить стабильность кадров в органах местного самоуправления, а также защитить муниципальных служащих от политической конъюнктуры, от произвола руководителя, гарантировать муниципальному служащему необходимые условия работы, ежемесячное денежное содержание, пенсионное обеспечение, помощь семье муниципального служащего в случае его смерти, связанной с исполнением им должностных обязанностей, и т. п.

Реализации данного принципа посвящен целый ряд статей Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», в частности, ст. 11, 20–25, 29, и другие. Наиболее важной в этом плане представляется ст. 23, устанавливающая гарантии муниципального служащего. Помимо гарантий, предоставляемых всем работникам, муниципальным служащим гарантируются:

1) условия работы, обеспечивающие исполнение им должностных обязанностей в соответствии с должностной инструкцией;

2) право на своевременное и в полном объеме получение денежного содержания;

3) отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего (служебного) времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также ежегодного оплачиваемого отпуска;

4) медицинское обслуживание муниципального служащего и членов его семьи, в том числе после выхода муниципального служащего на пенсию;

5) пенсионное обеспечение за выслугу лет и в связи с инвалидностью, а также пенсионное обеспечение членов семьи муниципального служащего в случае его смерти, наступившей в связи с исполнением им должностных обязанностей;

6) обязательное государственное страхование на случай причинения вреда здоровью и имуществу муниципального служащего в связи с исполнением им должностных обязанностей;

7) обязательное государственное социальное страхование на случай заболевания или утраты трудоспособности в период прохождения муниципальным служащим муниципальной службы или после ее прекращения, но наступивших в связи с исполнением им должностных обязанностей;

8) защита муниципального служащего и членов его семьи от насилия, угроз и других неправомерных действий в связи с исполнением им должностных обязанностей в случаях, порядке и на условиях, установленных федеральными законами.

Среди данных гарантий в первую очередь хотелось бы обратить внимание на гарантию получения служащим денежного содержания, т. к. именно с ней связано достаточно большое количество теоретических и практических проблем.

В соответствии с ч. 1 ст. 22 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» оплата труда муниципального служащего производится в виде денежного содержания, которое состоит из должностного оклада муниципального служащего в соответствии с замещаемой им должностью муниципальной службы, а также из ежемесячных и иных дополнительных выплат, определяемых законом субъекта Российской Федерации. На практике денежное содержание служащих до принятия нового закона обычно складывалось из следующих элементов:

– должностной оклад;

– ежемесячная надбавка к должностному окладу за квалификационный разряд;

– ежемесячная надбавка к должностному окладу за выслугу лет на муниципальной службе;

– ежемесячная надбавка к должностному окладу за особые условия муниципальной службы;

– ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за работу со сведениями, составляющими государственную тайну;

– премия;

– ежемесячное денежное поощрение;

– единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска;

– материальная помощь.[104]

Кроме того, в некоторых субъектах Российской Федерации предусматривалась выплата муниципальным служащим и иных надбавок. В качестве примера можно привести надбавки за ученую степень, надбавки за почетное звание и за наличие Государственных наград Российской Федерации. Так, например, п. 6 ст. 4 Закона Липецкой области от 30 ноября 2000 года N 124-ОЗ «О денежном содержании и социальных гарантиях муниципальных служащих муниципальной службы Липецкой области» установлена ежемесячная надбавка лицу, имеющему Государственные награды Российской Федерации, устанавливается в размере 15 процентов должностного оклада муниципального служащего. Пунктом 2 ст. 2 Закона Волгоградской области «О денежном содержании муниципальных служащих в Волгоградской области и лиц, замещающих муниципальные должности в Волгоградской области» от 31 августа 1999 года N 301-ОД установлены следующие надбавки к должностному окладу: за ученую степень кандидата наук – 15 процентов, доктора наук – 25 процентов и почетное звание, присвоенное Указом Президента Российской Федерации, Верховного Совета СССР или РСФСР, – 25 процентов.

В принципе указанная структура денежного содержания может сохраняться и в настоящее время. В то же время новый закон о муниципальной службе не предусматривает присвоения муниципальным служащим квалификационных разрядов. При отмене квалификационных разрядов исчезает, соответственно, и надбавка за них.

Можно отметить, что в ходе обсуждения проекта закона о муниципальной службе в Государственной Думе Российской Федерации вносились предложения о закреплении в нем нормы, предусматривающей обязательное присвоение муниципальным служащим уже не квалификационных разрядов, а классных чинов (по аналогии с законодательством о государственной гражданской службе), причем в качестве главной цели указывалось именно сохранение существующей системы оплаты труда,[105] однако оно принято не было.

После вступления в силу Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» надбавки за квалификационный разряд (или за классный чин) могут быть сохранены за муниципальными служащими в случае закрепления соответствующих положений в законодательстве субъектов Российской Федерации. Однако, например, в Саратовской области это не было сделано, в результате муниципальные служащие лишились надбавки за квалификационный разряд. В соответствии с Законом Саратовской области «О некоторых вопросах муниципальной службы в Саратовской области» от 2 августа 2007 года N 157-ЗСО денежное содержание муниципального служащего состоит из должностного оклада, ежемесячных и иных дополнительных выплат, к которым относятся:

1) ежемесячная надбавка к должностному окладу за выслугу лет на муниципальной службе;

2) ежемесячная надбавка к должностному окладу за особые условия муниципальной службы;

3) ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за работу со сведениями, составляющими государственную тайну;

4) премия за выполнение особо важных и сложных заданий;

5) ежемесячное денежное поощрение;

6) единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска;

7) материальная помощь.

Как видно, надбавка за квалификационный разряд в данном перечне отсутствует. Однако, помимо естественного недовольства муниципальных служащих, это породило еще одну проблему. Дело в том, что в большинстве администраций районного и городского уровня с муниципальными служащими были заключены коллективные договоры, в которых им гарантировалась выплата надбавки за квалификационный разряд. В то же время практически все муниципальные образования Саратовской области являются дотационными, а в соответствии с ч. 3 ст. 22 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» в муниципальных образованиях, которым предоставляются дотации в целях выравнивания бюджетной обеспеченности в случаях и порядке, установленных федеральными законами, размер оплаты труда муниципальных служащих устанавливается в соответствии с предельными нормативами, предусмотренными законами субъекта Российской Федерации. В связи с изменениями, внесенными в областное законодательство о муниципальной службе, местные администрации не имеют реальной возможности выполнить обязательные для них условия коллективного договора.

В целом система оплаты труда муниципальных служащих мало отличается от денежного содержания государственных служащих. В то же время на муниципальном уровне отсутствует один из вариантов оплаты труда, предусмотренный для государственных гражданских служащих. В соответствии с ч. 14 ст. 50 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» по отдельным должностям гражданской службы может устанавливаться особый порядок оплаты труда гражданских служащих, при котором оплата труда производится в зависимости от показателей эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности, определяемых в срочном служебном контракте. К гражданским служащим, оплата труда которых производится в указанном особом порядке, не применяются условия оплаты труда, установленные иными частями ст. 50 закона.

Идея финансирования органов государственной исполнительной власти в зависимости от достигнутых ими результатов в последние годы внедряется во многих странах мира. В Великобритании этот опыт был суммирован в документах программы «Следующие шаги», в Австралии – в докладах «Определение результата и выпуска», в США – в Законе об исполнении и результатах (GPRA).[106]

В настоящее время существующая в Российской Федерации модель финансового управления, применяемая в органах исполнительной власти, практически не обеспечивает взаимосвязь между финансовыми ресурсами с одной стороны, и целями, конечными результатами деятельности государственных учреждений – с другой. Все это ведет к низкой эффективности финансового управления, нерациональному расходованию финансовых средств.

Для преодоления этих недостатков системы финансового менеджмента в государственных органах власти предлагается, прежде всего, во-первых, основным критерием выделения ассигнований и оценки расходных потребностей сделать достижение конкретных измеримых показателей, характеризующих прямые и конечные результаты деятельности органа исполнительной власти. Во-вторых, акцент финансового управления сместить от содержания органов исполнительной власти и контроля целевого использования финансовых ресурсов в сторону финансирования законодательно установленных для них функций, определенных экономически и социально значимых программ, целей и результатов, что должно способствовать более эффективному распределению финансовых ресурсов, минимизации их потерь, связанных с различными факторами и ошибками, повышению доверия общественности к органам исполнительной власти. Речь идет о переходе от преимущественного воспроизводства рутинных бюрократических процедур, когда общество содержит административные структуры по факту их существования, к ориентации их на достижение конкретных результатов. Важным аспектом применения моделей результативного финансового управления является оценка и сопоставление обязательств, принимаемых на себя органом исполнительной власти с количеством финансовых ресурсов, необходимых для реализации обязательств органов власти каждого уровня, и степенью достижения поставленных целей, результативностью действий органа власти.[107]

Как представляется, использование особого порядка оплаты труда на муниципальном уровне еще более целесообразно, чем на государственном, поскольку муниципальная власть является властью, наиболее приближенной к населению,[108] на уровне муниципального образования сразу становятся заметны все достоинства и недостатки работы муниципальных служащих. Разумеется, в первую очередь это касается муниципальных служащих высшего звена. По нашему мнению, муниципальным образованиям должно быть предоставлено право устанавливать в отношении отдельных муниципальных служащих особый порядок оплаты труда, при котором их денежное содержание будет зависеть от конкретных показателей эффективности и результативности: наполняемости местного бюджета собственными доходами, обеспеченности населения услугами в сфере образования, здравоохранения и культуры; объемов дорожного строительства и т. п. Все это, по нашему мнению, позволит реально приблизить местное самоуправление к государству, что и является основной целью муниципальной реформы.

Вопросы выплаты муниципальным служащим причитающегося им денежного содержания регулируются, в основном, трудовым законодательством. Согласно Трудовому кодексу оплата труда должна производиться не реже чем каждые полмесяца. Для отдельных категорий работников законодательством могут быть установлены другие сроки ее выплаты. Нужно сказать, что заработная плата может выплачиваться в виде аванса и собственно заработной платы. Однако в этом случае размер такого аванса не может быть ниже оплаты труда за фактически проработанное время.

Статья 142 ТК РФ закрепляет право работника в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте и обязан выйти на работу на следующий рабочий день после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу.

В связи с вышеизложенным М.В. Пресняков отмечает следующую проблему. В статье 142 ТК РФ закрепляется исчерпывающий перечень случаев, когда не допускается приостановление работы в связи с невыплатой заработной платы. В отличие от государственных служащих муниципальные служащие в данном перечне не названы. Нужно заметить, что ст. 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» запрещает муниципальному служащему прекращать исполнение должностных обязанностей в целях урегулирования трудового спора. Однако рассматриваемый случай не относится к трудовым спорам. Таким образом, по его мнению, действующее законодательство не содержит запрета муниципальному служащему приостанавливать исполнение служебных обязанностей в связи с невыплатой денежного содержания.[109]

Как представляется, данная ситуация является недоработкой законодателя. Приостановка функционирования органов местного самоуправления в связи с прекращением исполнения муниципальными служащими своих должностных обязанностей способна парализовать нормальную жизнедеятельность муниципального образования и по своим последствиям вполне сопоставима с приостановкой деятельности органов государственного управления. В связи с этим следует внести изменения в ст. 142 ТК РФ, включив в перечень работников, приостановление работы которых в связи с невыплатой заработанной платы не допускается, муниципальных служащих. На защиту же муниципальных служащих в данном случае должна быть направлена ст. 145.1 УК РФ: «Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат».

Еще на одну проблему, связанную с соблюдением норм ТК РФ, при оплате труда муниципальных служащих указывает Т.А. Созонова. Речь идет о включении в трудовой договор с муниципальным служащим положений о совмещении (ст. 151 ТК РФ). В случае наступления временной нетрудоспособности работника или имеющегося вакантного места должностные обязанности отсутствующих выполняются другими работниками, но, как показывает практика, доплат за совмещение профессий и выполнение дополнительных обязанностей, как правило, нет.[110]

9. Принцип ответственности муниципальных служащих за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей.

Ответственность является необходимым условием функционирования любого публичного института, которым, как было указано выше, является и муниципальная служба. «Большинство должностных лиц и граждан в сфере управления, – писал в отношении государственных служащих В. А. Юсупов, – стремится выполнить свой государственный долг. Каждый субъект административно-правовых связей находится в психологическом отношении к процессу государственного управления. Здесь проявляются воля, сознание, убеждения личности, которые и определяют ее ответственное поведение, и прежде всего они, а не принуждение, регулируют конкретные поступки субъектов управления».[111]

Как известно, в современном российском праве «ответственность» понимается чаще всего в двух смыслах. Прежде всего это традиционное понимание ответственности как обязанности претерпеть определенные негативные последствия за совершенное противоправное деяние. Такую ответственность называют негативной (ретроспективной). Однако, по мнению многих юристов, понятие ответственности не исчерпывается лишь ее негативным аспектом. При разработке этой темы довольно давно было замечено, что существует иная категория ответственности, которая обычно именуется позитивной ответственностью (также активной или проспективной).[112]

Применительно к муниципальным служащим позитивная ответственность выражается в осознании их личной ответственности за порученное дело. Однако указанный выше принцип говорит об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей. Следовательно, в данном случае речь идет о негативной ответственности.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение муниципальным служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей является дисциплинарным проступком и влечет применение к нему мер дисциплинарной ответственности (ст. 27 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации»).

Понятие дисциплинарного проступка, данное в указанной статье, практически аналогично содержащемуся в ст. 192 ТК РФ.

Несмотря на отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня дисциплинарных проступков, ученые выделяют в дисциплинарном законодательстве признаки, которые можно объединить понятием состава дисциплинарного проступка. Эти признаки характеризуют его с точки зрения объекта посягательства, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны.

Под объектом правонарушения принято понимать общественные отношения, охраняемые нормами права, на которые посягает правонарушитель. Профессор А.С. Пашков, указывал, что объектом дисциплинарного проступка общего характера являются трудовые и смежные с ними правоотношения, которые на конкретном предприятии складываются в определённую совокупность – внутренний трудовой распорядок. Он подчёркивал: «Непосредственным объектом дисциплинарных проступков служат отдельные элементы внутреннего трудового распорядка в виде групп однородных правоотношений, связанных с полным и целесообразным использованием рабочего времени, обеспечением сохранности имущества, правильной организацией управления процессом труда и технологией производства, охраной здоровья и жизни членов трудового коллектива».[113]

В юридической литературе существует точка зрения, в соответствии с которой объектом дисциплинарного проступка следует считать саму дисциплину труда. Профессор Л.Л. Сыроватская отмечала, что дисциплина труда есть общий объект разного рода правонарушений в сфере трудовой деятельности.[114] Предполагая, что дисциплина труда является общим объектом дисциплинарного проступка, она считала, что трудовая дисциплина может быть объектом различных правонарушений, хотя из этого не следует, что объект всех правонарушений одинаков. Признание одного и того же объекта для многих правонарушений нивелировало бы различие между ними. Непосредственным объектом дисциплинарного проступка является «внутренний трудовой распорядок, точнее, те общественные отношения, которые складываются в процессе его осуществления и охраняются нормами трудового права. Отдельные элементы внутреннего трудового распорядка – это полное и целесообразное использование рабочего времени, сбережение и правильная эксплуатация сооружений, помещений, оборудования, машин, материалов, инструментов, инвентаря; правильная организация управления процессом труда и технологией производства; охрана здоровья и жизни членов трудового коллектива».[115]

Объективной стороной дисциплинарного проступка является волевое поведение субъекта, противоправное деяние (действие или бездействие). Объективная сторона как элемент состава дисциплинарного проступка характеризуется рядом признаков, к которым можно отнести противоправность, наличие общественно вредных последствий, причинную связь между деянием нарушителя и наступившими последствиями, время, место и способ совершения деяния.

В сфере муниципальной службы противоправность выражается в нарушении служащим обязанности соблюдать дисциплину труда и надлежащим образом исполнять свои трудовые обязанности. Противоправное поведение муниципального служащего, не связанное с выполнением служебных обязанностей, не является нарушением служебной дисциплины (например, невыполнение общественного поручения).[116]

В объективную сторону дисциплинарного проступка могут включаться общественно вредные последствия, а также причинная связь между противоправным деянием и наступившими последствиями. Необходимо различать формальные и материальные составы дисциплинарных проступков.

К формальным составам относят дисциплинарные проступки, наносящие вред общественным отношениям самим фактом совершения дисциплинарного проступка, при этом реальный ущерб не причиняется. Дисциплинарным проступком с материальным составом причиняется реальный материальный ущерб нанимателю. Поэтому в данном случае для привлечения муниципального служащего к дисциплинарной ответственности необходимо установить наличие причинно-следственной связи между деянием и неблагоприятными последствиями.

Субъектом правонарушения в данном случае выступает муниципальный служащий, допустивший нарушение трудовой дисциплины. Этот субъект должен обладать особым правовым свойством – служебной деликтоспособностью, то есть способностью лично нести ответственность за нарушение служебной дисциплины.

Субъективной стороной дисциплинарного проступка является совокупность признаков, характеризующих психическое отношение правонарушителя к своему противоправному деянию и к возможным вредным последствиям. Прежде всего в качестве такого признака выступает вина. Закон о муниципальной службе, также как и ст. 192 ТК РФ прямо указывает на наличие вины служащего в качестве обязательного признака дисциплинарного проступка. Это значит, что если муниципальный служащий не выполняет (ненадлежащим образом выполняет) свои обязанности из-за того, что ему не были обеспечены надлежащие условия труда, привлечь его к ответственности нельзя. Также не будет нарушением дисциплины невыполнение служащим такого требования представителем нанимателя, которое подлежит исполнению только с согласия служащего.

Дисциплинарное взыскание на муниципального служащего налагается в установленном Трудовым кодексом Российской Федерации порядке. Трудовой кодекс Российской Федерации устанавливает, что за каждый проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Вместе с тем, Пленум Верховного Суда РФ установил, что если, несмотря на применение дисциплинарного взыскания неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжается, он может быть вновь привлечен к дисциплинарной ответственности.[117]

При применении меры взыскания администрацией при общей дисциплинарной ответственности должны учитываться степень тяжести проступка, вред, причиненный им, обстоятельства, при которых он совершен, и общая характеристика лица, совершившего дисциплинарный проступок.[118]

Особенностью привлечения муниципальных служащих к дисциплинарной ответственности выступает то, что муниципальный служащий, допустивший дисциплинарный проступок, может быть временно (но не более чем на один месяц), до решения вопроса о его дисциплинарной ответственности, отстранен от исполнения должностных обязанностей с сохранением денежного содержания. Отстранение муниципального служащего от исполнения должностных обязанностей в этом случае производится муниципальным правовым актом.

Необходимость введения данной нормы, на наш взгляд, объясняется во-первых, недопустимостью исполнения обязанностей муниципальной службы (а, значит, социально значимых) лицом, совершившим серьезное правонарушение, так как своими умышленными или неосторожными действиями он может еще причинить ущерб охраняемым законом интересам; во-вторых, необходимостью недопущения сокрытия муниципальным служащим обстоятельств совершения инкриминируемого ему проступка, которое может быть осуществлено с использованием его должностных полномочий. В то же время отстранение муниципального служащего от исполнения должностных обязанностей еще не предрешает вопрос о его виновности. Поэтому мы никак не можем согласиться с мнением А.В. Куракина и А.А. Савосина, которые применительно к государственным служащим указывают: «временное отстранение государственного служащего, совершившего должностной проступок, всегда предшествует применению мер дисциплинарных взысканий».[119]

Дисциплинарное взыскание применяется к служащему на основании соответствующего приказа (распоряжения) должностного лица, наделенного правом привлекать к дисциплинарной ответственности. На практике таким правом обычно наделяются руководители органов местного самоуправления. Указанные должностные лица могут делегировать это полномочие другим лицам, например, руководителю подразделения по работе с кадрами, однако увольнение как меру дисциплинарного взыскания может применять только то лицо, которое наделено правом приема на работу и увольнения с работы.[120]

Приказ (распоряжение) о применении дисциплинарного взыскания объявляется муниципальному служащему под расписку в течение трех рабочих дней со дня его издания. В случае отказа служащего подписать указанный приказ (распоряжение) составляется соответствующий акт.

Трудовой кодекс также регулирует порядок снятия дисциплинарного взыскания. Исходя из ч. 1 ст. 194, если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания служащий не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим такового. Издания для подтверждения этого факта какого-либо специального акта руководителя не требуется. В то же время если данному служащему в течение указанного срока будет объявлено новое взыскание, то ранее объявленное дисциплинарное взыскание не снимается.

Дисциплинарное взыскание может быть снято и раньше, чем через год. Это может сделать представитель нанимателя как по собственной инициативе, так и по просьбе самого служащего, ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа муниципальных служащих.

Снятое, в том числе и досрочно, дисциплинарное взыскание не влечет никаких юридических последствий. В частности оно не подлежит учету при решении вопроса о возможности увольнения муниципального служащего за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей (п. 5 ст. 81 ТК РФ).

10. Принцип внепартийности муниципальной службы

Данный принцип является заключительным в перечне, приведенном в ст. 4 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Суть его заключается в том, что муниципальная служба, как публичная организация, должна быть свободна от контроля отдельных политических организаций и движений.

Задачи, выполняемые муниципальными служащими, требуют от них проявления нейтральности, компетентности, беспристрастности. Служащие обязаны руководствоваться в своей деятельности исключительно законодательством и не должны быть связаны решениями партий, политических движений и иных общественных объединений.

Муниципальным служащим запрещено использовать свое должностное положение в интересах политических партий, религиозных и других общественных объединений, а также публично выражать отношение к указанным объединениям в качестве муниципального служащего (п. 12 ч. 1 ст. 14 закона), а также создавать в органах местного самоуправления, иных муниципальных органах структуры политических партий, религиозных и других общественных объединений (за исключением профессиональных союзов, а также ветеранских и иных органов общественной самодеятельности) или способствовать созданию указанных структур (п. 13 ч. 1 ст. 14 закона).

В то же время принцип «политической нейтральности» муниципальных служащих неправильно трактуется. Законом не ограничивается свобода совести, мысли и слова. Каждый муниципальный служащий имеет право придерживаться любых взглядов, быть членом политической партии, но не использовать статус служащего внеслужебных целях. Таким образом, запрет имеет целью обеспечить объективность и нейтральность профессиональной муниципальной службы в отношении всех граждан, независимо от их политических взглядов и убеждений.[121]

Подводя итоги, отметим, что принципы муниципальной службы в целом схожи с принципами государственной гражданской службы, что подчеркивает взаимосвязь этих видов публичной службы.

Центральным элементом законодательства о муниципальной службе является массив норм, посвященных правовому статусу муниципального служащего. И это вполне логично: ведь именно правовой статус муниципального служащего в наибольшей степени отражает его положение как публичного лица, обладающего властными полномочиями. Нормы о правовом статусе устанавливают отличие муниципальной службы от обычной трудовой деятельности, а муниципального служащего, соответственно, от обычного работника. И, наконец, правовой статус муниципального служащего в наибольшей степени из всех законодательных норм о муниципальной службе сближает его с государственным служащим.

Следует сказать, что эти понятия по прежнему являются дискуссионными в российской правовой науке. Существуют различные точки зрения по поводу соотношения самих терминов «правовой статус» и «правовое положение», их содержания и структуры. Обратимся к наиболее значительным исследованиям по данному вопросу.

Сам термин «правовой статус», в качестве самостоятельной юридической категории возник в советской правовой науке в 60-х годах XX века. До этого периода в работах крупнейших теоретиков права он обычно отождествлялся с правоспособностью (Н.Г. Александров, С.Н. Братусь) или с правосубъектностью (А.В. Мицкевич, Б.К. Бегичев) и не рассматривался в качестве самостоятельной юридической категории.

Между этими категориями, действительно, существует несомненное сходство. Все они возникают у субъекта права одновременно и в равной степени неотчуждаемы. В этом их сходство, служившее основанием для отождествления.

Так, например, А. В. Мицкевич рассматривал правовой статус субъекта права аналогично понятию правоспособности исходя из понимания последней как суммы некоторых общих прав.[122]

Между тем, правоспособность есть признаваемая государством юридическая способность лица быть носителем предусмотренных законом прав и обязанностей, особое социальное свойство, качество субъектов права. Соотношение между правоспособностью и субъективными правами состоит в том, что первая является предпосылкой вторых. Правоспособность – необходимое условие всякого правообладания. Нельзя обладать тем или иными правами или обязанностями, не будучи правоспособным в этом отношении.[123] Поэтому неверно рассматривать правоспособность как совокупность тех или иных прав. Правоспособность – не суммарное выражение определенного рода прав, не право, а способность быть носителем права. Никакой перечень прав и обязанностей не образует и не может образовать понятия правоспособности.

Исходя из этого В.А. Патюлин определил правоспособность как признаваемую государством, юридически презюмируемую способность быть субъектом права. Правовой статус нельзя отождествлять с правоспособностью, которая является не суммой прав и обязанностей, а лишь свойством личности быть субъектом прав и обязанностей.[124]

Н.И. Матузов также указывал, что правовое положение личности в обществе и ее правосубъектность отнюдь не совпадающие понятия. Правосубъектность, несомненно, входит в правовой статус, характеризует его, но к нему не сводится. Правосубъектность это свойство, качество субъекта, его способность иметь и самостоятельно осуществлять права и обязанности. Правовой же статус – не свойство, не качество, а положение, состояние лица (гражданина).

Из этого вовсе не следует, что правосубъектность гражданина не имеет никакого отношения к его правовому положению. Являясь составной частью правового статуса, правосубъектность не может не характеризовать правового положения граждан, однако это все же разные категории.[125]

Эта мысль, впервые высказанная в середине 60-х годов XX века, со временем получила все более широкое признание в юридической литературе. Уже в 70-х годах категория «правового статуса» получила достаточно широкую разработку в трудах таких ученых, как Н.В. Витрук, Л.Д. Воеводин, В.А. Кучинский, Е.А. Лукашева, Н.И. Матузов, Г.В. Мальцев, В.И. Новоселов, В.А. Патюлин и др. Однако и в настоящее время она не имеет единообразного понимания в российской правовой науке.

Что же такое правовой статус? В самом широком виде правовой статус определяется в современной юридической науке как юридически закрепленное положение личности в обществе.[126] Однако правовое положение личности – это отнюдь не статичная категория. Е.А. Лукашева справедливо указывает, что правовой статус выражается в сложных связях, возникающих между государством и индивидом.[127] Таким образом, правовой статус связан прежде всего с понятием активности личности. Суть последней категории в том, что человек активен, деятелен и реализует себя через общественное движение.[128]

В основе правового статуса лежит фактический социальный статус, то реальное положение человека в данной системе общественных отношений. Важнейшей органической частью социального статуса является правовой статус.[129]

Говоря о категории правового статуса, необходимо ответить на вопрос: являются ли аналогичными категории «правовой статус» и «правовое положение» или это разные понятия?

В юридической литературе существуют разные точки зрения на данный вопрос. Большинство современных авторов исходят из того, что существенных различий между данными терминами нет. Так, Л.Д. Воеводин указывает, что указанные термины, в сущности, обозначают одно и то же явление – место человека в обществе и государстве. Говоря иначе, место человека в общественном производстве и распределении, в управлении делами общества и государства, в сфере частной (приватной) жизни, личной безопасности. Предпринятые попытки обособить эти понятия, влить в них различное содержание, мало что дают для понимания обсуждаемой проблемы.[130]

Вместе с тем, имеются и другие точки зрения. Так, Н.В. Витрук и В.А. Кучинский разграничивали понятие правового статуса и правового положения индивида, так как, по их мнению, первое выступает частью (ядром) второго.[131]

Так же В. А. Патюлин предлагал разграничить правовой статус и правовое положение личности и гражданина, одновременно используя термины – «правовое положение личности в СССР (как гражданина СССР)» и «правовой статус гражданина СССР (совокупность прав и обязанностей, адресованных гражданину СССР как субъекту данного рода, т. е. как гражданину)»; «правовое положение личности в СССР (как конкретной личности)» и «правовой статус гражданина СССР». При этом помимо правового статуса и правового положения гражданина, он предложил ввести в науку понятие «правовой модус». Под правовым модусом предложено понимать «совокупность норм объективного права, закрепляющих на основе правового статуса гражданина права и обязанности субъектов права данного вида по признаку возраста, пола, профессии, рода занятий и т. п. (например, правовой модус пенсионеров, правовой модус работников профессий с тяжелыми условиями труда, правовой модус работников Крайнего Севера и т. д.)».[132]

С учетом этого им было предложено различать правовой статус гражданина, его правовой модус и правовое положение конкретного лица. Правовое положение конкретного лица, по его мнению, шире правового статуса и правового модуса, так как охватывает помимо тех прав и обязанностей, которые являются общими для всех граждан, и тех, которые характеризуют тот или иной правовой модус, также дополнительные права и обязанности, которые конкретная личность приобретает, вступая в различные правоотношения. Если правовой статус гражданина и его правовой модус, как правило, остаются более или менее длительное время неизменными (они могут быть изменены в случае законодательного закрепления новых прав и обязанностей или, наоборот, в случае отмены их), то правовое положение конкретного лица – категория достаточно динамическая, ее содержание быстро меняется. Правовой модус в свою очередь также более подвержен изменениям, более динамичен, чем правовой статус.

Объясняется это, во-первых, различием, существующим между многочисленными правовыми модусами и отражающим объективное многообразие социальных, профессиональных и иных ролей личности; во-вторых, наличием разрешительных норм, предоставляющих субъектам права (гражданам) возможность совершать определенные юридически значимые действия. Это приводит к тому, что граждане приобретают права, становятся носителями обязанностей сверх тех, которые являются элементами правового статуса или правового модуса.[133]

Тем не менее, на наш взгляд, попытки разграничить понятия «правовое положение» и «правовой статус» представляются неосновательными как с семантической, так и с юридической точки зрения. Латинское слово «status» в переводе означает «положение», «состояние». Полисемантичность, смысловое удвоение термина не способствует четкому восприятию и анализу одного из важнейших понятий правоведения.[134] Одновременное использование двух терминов «правовое положение» и «правовой статус» вызвано тем, что юридическое положение личности чрезвычайно сложно по своей структуре. Имеется несколько ступеней конкретизации этого положения от наиболее общего к наиболее конкретному.

Представляется, что для характеристики правового положения конкретного лица нет необходимости вводить в правовую науку новый термин. Еще В.И. Новоселов отмечал, что следует говорить лишь о видах правового статуса, которые конкретизируются по отношению к различным гражданам.[135] Конкретное положение личности определяется индивидуальным правовым статусом, который действительно является нестабильным и способен меняться от времени.[136]

Не получила поддержку в правовой науке и попытка В.А. Патюлина использовать для характеристики правового положения человека термин «правовой модус». Латинское слово «modus» означает «мера, образ, способ, мода». Трудно – применительно к правам и обязанностям граждан, взятым воедино, – использовать выражения «правовая мера», «правовой способ» и аналогичные им. Попытка использования данного термина была подвергнута критике то соображениям не лингвистическим, а методологическим.[137] Было справедливо замечено, что уже закрепленные в науке термины «правовой статус гражданина воообще», «правовой статус определенной категории граждан», «правовой статус конкретного гражданина» достаточно точно определяют понятия.

Таким образом, в дальнейшей работе мы будем исходить из того, что понятия «правовой статус» и «правовое положение» являются синонимами.

Рассмотрим вопрос о том, что входит в структуру правового статуса. По вопросу о составе (перечне) элементов правового статуса в юридической литературе высказаны многочисленные точки зрения, нередко крайне противоречивые. Еще не достигнуто единого мнения по вопросу о возможности включения тех или иных элементов с правовой статус, вследствие чего предлагаемые разными авторами конструкции статуса включают от 2-3-х до 6-7-ми элементов.

Все исследователи правового статуса человека и гражданина сходятся лишь в одном: в правовой статус входят права и обязанности.[138] В правовой статус граждан входят не только, во-первых, основные права и обязанности, и, во-вторых, конкретные права и обязанности, возникающие в различных конкретных правоотношениях.[139]

В этой связи можно вспомнить, что В.И. Новоселов включал в структуру правового статуса еще и специальные «права-обязанности». По его мнению, среди правовых категорий имеется одна специфическая категория-права, являющиеся в то же время обязанностями (право на труд и обязанность трудиться; право на образование и обязанность получить установленный минимум образования; право получить паспорт и обязанность иметь паспорт и т. д.). При детальном анализе каждый комплекс «право-обязанность» разделяется на соответствующие право и обязанность. Обязанность здесь, как и обязанность вообще, означает устанавливаемый государством необходимый минимум совершаемых гражданином действий; право – допускаемый максимум действий граждан.[140]

Представляется, что выделение «прав-обязанностей» в качестве специфического элемента правового статуса не имеет под собой веских оснований. Наличие корреспондирующих прав и обязанностей достаточно давно известно правовой науке, однако их выделение в отдельную группу не несет никакого практического результата.

Применительно к правовому статусу муниципальных служащих следует отметить, что их права и обязанности закрепляются в различных нормативных документах и имеют разную степень конкретизации. Во-первых, муниципальный служащий, будучи гражданином Российской Федерации, обладает всеми правами и обязанностями гражданина, закрепленными в различных нормативных актах, и, прежде всего, в Конституции Российской Федерации. При этом законодатель допускает ограничение отдельных конституционных прав муниципальных служащих (например, права работать по совместительству, права быть избранным, права на забастовку и др.). Во-вторых, Федеральный закон «О муниципальной службе в Российской Федерации» закрепляет специальные права и обязанности муниципального служащего, обусловленные занятием им должности муниципальной службы. Именно эти права и обязанности составляют ядро его правового статуса и в первую очередь требуют своего изучения. Наконец, занимая конкретную должность муниципальной службы, муниципальный служащий в связи с этим наделяется индивидуальными правами и обязанностями по данной должности, закрепляемыми в должностной инструкции или должностном регламенте. Хотя эти права и обязанности, безусловно, являются очень важными, изучение их на теоретическом уровне вряд ли возможно в силу динамичности и индивидуального характера.

В правовой статус, по мнению некоторых авторов, включаются также гарантии прав и обязанностей.[141] Однако, юридические гарантии исполнения гражданами возлагаемых на них обязанностей лежат вообще за пределами статуса граждан, поскольку они, как правило, реализуются деятельностью отдельных частей аппарата государственного управления, других частей государственного аппарата (например, органов прокуратуры), общественных организаций. Юридические гарантии реализации гражданином его прав и охраны его законных интересов состоят в основном не в активной деятельности гражданина на основе норм права, а в деятельности компетентных органов управления и других (государственных органов и в соответствующих случаях – общественных организаций.

Существует также мнение, что гарантии являются элементом правового статуса отдельных категорий граждан, таких, например, как государственные служащие.[142] Однако, такие гарантии государственных (и муниципальных) служащих как: гарантии денежного содержания, пенсионного обеспечения, продвижения по службе также обеспечиваются деятельностью государственных органов и должностных лиц и входят в правовой статус последних в качестве юридических обязанностей.

Вряд ли обоснованно выделение в качестве отдельного элемента статуса свобод граждан. Как отмечает Н.В. Витрук права и свободы – взаимозаменяемые категории и принципиальных различий в социальном и юридическом значении между ними нет.[143]

Тот же Н.В. Витрук включает в правовой статус также законные интересы, т. е. интересы, которые прямо не закреплены в юридических правах и обязанностях.[144] Однако и их едва ли необходимо выделять в качестве самостоятельного элемента правового статуса. Интерес предшествует правам и обязанностям независимо от того, находит ли он прямое закрепление в законодательстве или просто подлежит «правовой защите со стороны государства». Интерес – это категория внеправовая, или «доправовая», и, разумеется, закрепляется не только в конкретных правовых предписаниях, но и в общих принципах права. Правовое выражение и защита интересов индивида – одна из важных функций правовой системы общества.

Таким образом, основным элементом правового статуса лица (в том числе и правового статуса муниципального служащего) являются его права и обязанности. Н.И. Матузов подчеркивает, что права и обязанности составляют сердцевину правового статуса. Все остальные элементы являются вторичными.[145]

В то же время правовой статус муниципального служащего является по структуре более сложным, чем правовой статус обычного гражданина. Чаще всего правовой статус муниципального служащего рассматривается как совокупность правоустанавливающих элементов в виде прав, обязанностей, социально-правовых гарантий, правовых ограничений, ответственности, выражающей установленные и обеспеченные государством меры должного и возможного поведения лиц, исполняющими должностные обязанности в области муниципально-служебных отношений.[146]

Как видно, в данном случае в правовой статус муниципальных служащих включается значительное число элементов. Между тем анализ Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» показывает, что как элементы этого статуса законодатель понимает лишь права, обязанности, ограничения и запреты (нормы, посвященные именно этим правовым явлениям содержатся в главе 3 закона «Правовое положение „статус“ муниципального служащего»). С нашей точки зрения, очень точно объясняет эту ситуацию Е.В. Масленникова. Рассматривая элементы правового статуса муниципального служащего в широком смысле, она подразделяет их на предстатусные, статусные и послестатусные. В качестве предстатусных элементов правового статуса муниципального служащего, с ее точки зрения, выступают: гражданство, право– и дееспособность; в качестве статусных элементов – обязанности и права как основные элементы статуса муниципального служащего, и ограничения прав, поощрения и ответственность как производные элементы от обязанностей и прав; к послестатусным элементам относятся гарантии деятельности муниципального служащего.[147]

Соглашаясь в принципе с разделением элементов на предстатусные, статусные и послестатусные, мы никак не можем согласиться с тем, каким образом Е.В. Масленикова отнесла эти элементы к конкретному виду. Собственно элементами правового статуса муниципального служащего в узком смысле, с нашей точки зрения, являются права, обязанности и запреты. Поощрения и ответственности, будучи, действительно, производными, вторичными элементами, так же, как и гарантии, относятся к послестатусным элементам. Отдельно следует сказать об ограничениях, закрепленных в ст. 13 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Указанные ограничения по сути являются обстоятельствами, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу или должен быть уволен с муниципальной службы.

С нашей точки зрения, сам термин «ограничения» в данном случае использован неверно. Ограничения ограничивают права личности, в то время как «ограничения», содержащиеся в ст. 13 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», не ограничивают права муниципального служащего, а определяют условия поступления на муниципальную службу и условия нахождения на муниципальной службе. Поэтому более верно ст. 13 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» было бы назвать «Обстоятельства, при наличии которых гражданин не может быть принят на муниципальную службу и находиться на муниципальной службе». Разумеется, эти «ограничения» не являются элементами правового статуса муниципального служащего в узком смысле, а должны рассматриваться в качестве предстатусных элементов, т. к. предопределяют возможность возникновения или не возникновения муниципально-служебных отношений.[148]

Итак, собственно статусными элементами статуса муниципального служащего являются права, обязанности и запреты. Подробное рассмотрение всех их вряд ли возможно в рамках диссертационной работы в силу ограниченности ее объема, поэтому в дальнейшем в исследовании мы остановимся на тех из них, которые вызывают наибольшее количество вопросов как у практиков, так и у теоретиков.

Права муниципальных служащих

Само по себе закрепление в законе о муниципальной службе перечня прав и обязанностей муниципальных служащих является новеллой. Ранее действовавший Федеральный закон «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» содержал лишь отсылочную норму о том, что права и обязанности муниципального служащего устанавливаются уставом муниципального образования или нормативными правовыми актами органов местного самоуправления в соответствии с этим Федеральным законом, иными федеральными законами, законами субъекта РФ (ст. 10). Как отмечает в связи с этим В.И. Васильев, из проекта (имеется в виду проект закона об основах муниципальной службы) были исключены и перераспределены в пользу муниципальных образований в соответствии с законами субъектов Российской Федерации целый ряд положений, в числе которых «расписание прав и обязанностей муниципального служащего, перечень мер ответственности служащего…».[149]

В целом закрепленные в законе права муниципального служащего носят достаточно абстрактный характер. В общем-то это довольно логично, так как нормативный документ, закрепляющий общие для всех без исключения муниципальных служащих, независимо от занимаемой ими должности, совершенно очевидно может указывать лишь на важнейшие из них, причем без существенной детализации.

Права, закрепленные Федеральным законом «О муниципальной службе в Российской Федерации», с нашей точки зрения можно разделить на четыре группы. В первую входят права, направленные на обеспечение исполнения служащим его должностных обязанностей. В связи с этим, данные права можно назвать функциональными. К функциональным правам относятся права на:

– ознакомление с документами, устанавливающими его права и обязанности по замещаемой должности муниципальной службы, критериями оценки качества исполнения должностных обязанностей и условиями продвижения по службе;

– обеспечение организационно-технических условий, необходимых для исполнения должностных обязанностей;

– получение в установленном порядке информации и материалов, необходимых для исполнения должностных обязанностей, а также на внесение предложений о совершенствовании деятельности органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования.

Вторая группа прав – это права-гарантии. В данную группу входят права, направленные на обеспечение муниципальному служащему определенного уровня социальной защищенности, в том числе и после прекращения муниципальной службы. К правам-гарантиям относятся права на:

– оплату труда и другие выплаты в соответствии с трудовым законодательством, законодательством о муниципальной службе и трудовым договором (контрактом);

– отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего (служебного) времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также ежегодного оплачиваемого отпуска;

– пенсионное обеспечение в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Третью группу составляют права, связанные с развитием муниципального служащего. Сюда можно отнести права на:

– участие по своей инициативе в конкурсе на замещение вакантной должности муниципальной службы;

– повышение квалификации в соответствии с муниципальным правовым актом за счет средств местного бюджета.

Наконец, четвертую группу составят права, связанные с защитой муниципальным служащим прав первых трех групп. Мы предлагаем назвать их дефензитивными.[150] Соответственно в эту группу войдут права на:

– защиту своих персональных данных;

– ознакомление со всеми материалами своего личного дела, с отзывами о профессиональной деятельности и другими документами до внесения их в его личное дело, а также на приобщение к личному делу его письменных объяснений;

– объединение, включая право создавать профессиональные союзы, для защиты своих прав, социально-экономических и профессиональных интересов;

– рассмотрение индивидуальных трудовых споров в соответствии с трудовым законодательством, защиту своих прав и законных интересов на муниципальной службе, включая обжалование в суд их нарушений.

Отдельно следует сказать о праве муниципального служащего выполнять иную оплачиваемую работу, предусмотренном ч. 2 ст. 11. Данное право не может быть включено ни в одну из указанных выше групп (хотя по формальным признакам оно могло бы быть отнесено к правам-гарантиям). Однако делать этого не следует, поскольку, по сути, оно вообще не является специфическом правом муниципального служащего. В ч. 2 ст. 11 речь идет не о дополнительном праве, которое возникает у лица в силу замещения им должности муниципальной службы, а об особенностях реализации муниципальными служащими конституционной свободы труда (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ) и, вытекающего из этой конституционной нормы, права на работу по совместительству. Рассматривать данное право следует во взаимосвязи с обязанностью, установленной п. 11 ч. 1 ст. 12 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», и запретами, установленными п. 1 и 2 ч. 1 ст. 14 того же закона.

В соответствии с новым законом о муниципальной службе муниципальный служащий имеет право выполнять иную оплачиваемую работу при соблюдении следующих условий:

– с предварительным письменным уведомлением представителя нанимателя (работодателя);

– если при этом он не становится членом органа управления коммерческой организации;

– если это не выборная государственная, муниципальная или профсоюзная должность;

– если это не образует конфликт интересов.

В этой связи наибольший интерес представляет определение конфликта интересов, так как это институт является принципиально новым для муниципальной службы. В то же время следует отметить, что в российском законодательстве он используется уже больше десяти лет, правда, в основном, применительно к предпринимательской деятельности. Так, его можно встретить, в частности, в федеральных законах от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ст. 3), от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (ст. 44), от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (ст. 43), от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» (ст. 38), от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (ст. 36.24), от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» (ст. 35). Причем если в некоторых из этих документов понятие «конфликт интересов» присутствует, но не разъясняется, в других – дается определение этого понятия. В целом для конфликта интересов в сфере предпринимательской деятельности характерно наличие (или возможность наличия) трех объективных компонентов: противоречие интересов, крупный убыток или неправомерное деяние (его сокрытие) и причинная связь между ними.[151]

В последние годы термин «конфликт интересов» начал проникать и в публичное право. Еще в Концепции реформирования системы государственной службы РФ (утв. Президентом РФ от 15 августа 2001 г.) было предусмотрено формирование механизмов преодоления конфликтов интересов, когда у государственных служащих возникает личная или групповая заинтересованность в достижении определенной цели, которая влияет или может влиять на объективное и беспристрастное рассмотрение вопросов при исполнении ими своих должностных (служебных) обязанностей.

Принятый в 2004 году Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» определил конфликт интересов как ситуацию, при которой личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта РФ или РФ, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта РФ или РФ. Рассмотрению института конфликта интересов на государственной службе был посвящен ряд научных работ.[152]

Вполне логично, что авторы нового Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» распространили указанный институт на муниципальных служащих. Однако, как на это уже указывалось в специальной литературе,[153] сделали это некорректно и не до конца.

Сравнение главы 3 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и главы 3 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» (в принципе эти главы практически одинаковы) наглядно показывает, что последнем законодательном акте отсутствуют некоторые статьи, присутствующие в первом документе. В частности, это касается ст. 19 «О государственной гражданской службе Российской Федерации» – «Урегулирование конфликта интересов на гражданской службе». Само понятие конфликта интересов и личной заинтересованности было авторами закона о муниципальной службе перенесено в ч. 2 ст. 11. А вот механизм разрешения конфликта интересов на муниципальной службе, в отличие от службы гражданской, оказался полностью не урегулирован!

В результате не имеет законодательного решения вопрос о последствиях уведомления муниципальным служащим представителя нанимателя о своем намерении работать по совместительству в том случае, если последний усмотрит наличие конфликта интересов. В отличие от аналогичной ситуации на государственной гражданской службе, на муниципальной у представителя нанимателя отсутствуют властные рычаги не только для того, чтобы определить наличие или отсутствие конфликта интересов, но даже и для того, чтобы запретить муниципальному служащему работать по совместительству при выявлении такого конфликта.

Как совершенно справедливо отмечает С.Е. Чаннов, Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации», разрешив гражданским служащим работать по совместительству, если это не вызывает конфликт интересов, вместе с тем устанавливает достаточно серьезные санкции в случае злоупотребления данным. Государственный гражданский служащий, продолжающий работать по совместительству, несмотря на принятое конфликтной комиссией решение о наличии конфликта интересов, тем самым нарушает обязанность, предусмотренную п. 12 ч. 1 ст. 15 закона. В соответствии же с п. 13 ч. 1 ст. 33 закона о гражданской службы «невыполнение обязательств, установленных настоящим Федеральным законом» является основанием прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы. А вот ст. 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» предусматривает возможность расторжения трудового договора с муниципальным служащим по инициативе представителя нанимателя (работодателя) только в случаях несоблюдения ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой и установленных статьями 13 и 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Однако наличие конфликта интересов не относится ни к ограничениям, ни к запретам.[154]

Представляется, что указанные положения закона нуждаются в совершенствовании, причем именно на федеральном уровне. Решить этот вопрос путем регионального или муниципального правотворчества невозможно, так как он связан с ограничением прав муниципальных служащих, это же допускается в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции только федеральным законом.

Следующим, не менее значимым элементом правового статуса муниципального служащего, являются его обязанности, также определенные Федеральным законом «О муниципальной службе в Российской Федерации» (ст. 11). Следует констатировать, что большая часть этих обязанностей носит формальный характер и ничего, по существу, не добавляет в правовой статус муниципального служащего. Зачем, к примеру, закреплена в законе такая обязанность, как «соблюдать Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации» и т. д.? Разве любой гражданин Российской Федерации (а не только муниципальный служащий) не обязан соблюдать все вышеперечисленные нормативные акты? Часть 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации прямо указывает, что граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. Правда, для муниципальных служащих добавляется обязанность обеспечивать их исполнение, но делать реально они это могут только в пределах должностных полномочий.

Следующей в законе названа обязанность «исполнять должностные обязанности в соответствии с должностной инструкцией». Здесь уместно вспомнить, что муниципальный служащий работает в органах местного самоуправления на основе трудового договора, а, следовательно, на него распространяются все права и обязанности работника (кроме тех, разумеется, которые противоречат Федеральному закону «О муниципальной службе в Российской Федерации»). В ст. 21 среди прочих обязанностей работника названа: «добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором». Представляется, что принципиальных различий между этими обязанностями нет. Аналогичные рассуждения можно привести и относительно обязанности соблюдать установленные в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования правила внутреннего трудового распорядка, должностную инструкцию, порядок работы со служебной информацией.

На наш взгляд, к обязанностям, которые действительно реально отражают особенности правового статуса муниципального служащего можно отнести лишь следующие:

– представлять в установленном порядке предусмотренные законодательством Российской Федерации сведения о себе и членах своей семьи, а также сведения о полученных им доходах и принадлежащем ему на праве собственности имуществе, являющихся объектами налогообложения, об обязательствах имущественного характера;

– сообщать представителю нанимателя (работодателю) о выходе из гражданства Российской Федерации в день выхода из гражданства Российской Федерации или о приобретении гражданства иностранного государства в день приобретения гражданства иностранного государства;

– соблюдать ограничения, выполнять обязательства, не нарушать запреты, которые установлены настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;

– сообщать представителю нанимателя (работодателю) о личной заинтересованности при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, и принимать меры по предотвращению подобного конфликта.

Все они носят действительно статусный характер, так как отражают публичный характер муниципальной службы и особые требования, предъявляемые к лицам, ее осуществляющим.

Наконец, третьим элементом правового статуса являются установленные статьей 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» запреты. Публично-правовой характер муниципальной службы позволяет распространить на муниципальных служащих, в частности, законные ограничения, предусмотренные на государственной службе. В Определении от 10 апреля 1997 года N 60-0 Конституционный Суд РФ допустил возможность единого правового регулирования статуса публичных служащих.

Запреты предусмотрены для того, чтобы действия муниципальных служащих полностью отвечали принципам и содержанию служения обществу. Поскольку данные запреты (в прежнем законе они именовались правоограничениями) уже достаточно широко изучались в научной и учебной литературе, в данном параграфе мы рассмотрим лишь те из них, которые были впервые введены новым законом о муниципальной службе либо подверглись в нем серьезной трансформации.

Первым запретом, названным в ст. 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», является запрет состоять членом органа управления коммерческой организации, за исключением случаев, установленных законом. Данный запрет не является принципиально новым, он содержался и в п. 4 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации». Однако в том же законе помимо данного запрета, был общий запрет муниципальным служащим заниматься любой другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, педагогической и творческой. Новый закон регулирует данный вопрос принципиально по другому: вместо общей императивно-запретительной нормы (при наличии некоторых исключений) имеет место общеразрешающая норма (при наличии некоторых запретов). Представляется, что данный подход направлен на повышение престижности муниципальной службы, повышение возможности служащего реализовывать свои способности и в других сферах.

К сожалению, данные положения нового закона некоторые комментаторы толкуют неверно. Так, например, комментируя ст. 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» А.С. Емельянов указывает: «Муниципальный служащий не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности. Это означает, что он не может занимать иную должность в органах местного самоуправления, должность в государственных органах, на предприятиях, в учреждениях, организациях и общественных объединениях. Исключением из этого правила является осуществление педагогической, научной и иной творческой деятельности. При этом указанные виды деятельности должны осуществляться муниципальным служащим в свободное от выполнения обязанностей по службе время».[155]

Однако в действительности, как уже указывалось выше, муниципальные служащие имеют право заниматься другой оплачиваемой деятельностью. Запрет установлен в отношении лишь управления коммерческими организациями. Работать по совместительству в коммерческих организациях (но не на руководящих должностях) муниципальные служащие могут. Также они могут и входить в органы управления, но только некоммерческих организаций. Разумеется, при этом должно соблюдаться требование о недопущении возникновения конфликта интересов.

Исключение из общего правила о запрете состоять членом органа управления коммерческой организации допускается, если это предусмотрено федеральными законами или если в порядке, установленном муниципальным правовым актом в соответствии с федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации, муниципальному служащему поручено участвовать в управлении этой организацией. Л.А. Лукашов в связи с этим также указывал, что такое совмещение временно возможно, если решение о нем принято сходом граждан и работа руководителем хозяйства будет осуществляться на безвозмездной основе.[156]

Запрет на занятие другой оплачиваемой деятельностью (кроме педагогической, научной и иной творческой) сохранился в новом законе лишь для глав местных администраций. Представляется, что данное решение является оправданным, так как глава местной администрации обладает наибольшим объемом полномочий среди всех муниципальных служащих и реально может их использовать в интересах частных организаций.

Среди других новых запретов, предусмотренных в отношении муниципальных служащих, можно выделить запрет разглашать или использовать в целях, не связанных с муниципальной службой, сведения, отнесенные в соответствии с федеральными законами к сведениям конфиденциального характера, или служебную информацию, ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей, а также допускать публичные высказывания, суждения и оценки, в том числе в средствах массовой информации, в отношении деятельности органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования и их руководителей, если это не входит в его должностные обязанности.

Представляется, что данные запреты пересекаются, так как оба связаны с разглашением муниципальным служащим информации о служебной деятельности. Касательно первого из них, во втором параграфе данной главы нами уже было высказано мнение, что в существующем виде он чрезмерно ограничивает информационный обмен между муниципальной службой и гражданским обществом. Как нам кажется, то же самое можно сказать и в отношении второго запрета. Обратим внимание на то, что, во-первых, он запрещает муниципальным служащим (кроме тех, у кого это входит в их должностные обязанности) высказывать любые (а значит и позитивного характера) мнения о деятельности органов и должностных лиц местного самоуправления, во-вторых под публичными высказываниями понимаются сообщения не только в средствах массовой информации. Учитывая, что российское законодательство не содержит критериев «публичности» высказываний, под данный запрет можно подвести любые слова муниципального служащего о своей работе, сказанные в присутствии нескольких свидетелей. То есть, например, если муниципальный служащий скажет в кругу друзей: «наш новый начальник – очень хороший специалист», его вполне можно увольнять по п. 3 ч. 1 ст. 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» за нарушение запрета, предусмотренного п. 9 ч. 1 ст. 14 того же закона. Конечно, приведенный выше пример выглядит абсурдным, однако буквальное толкование закона вполне допускает возникновение такой ситуации.

Наконец, еще два новых запрета связаны с ограничением влияния на муниципальных служащих международных и иностранных организаций. Речь идет о запрете, предусмотренном п. 15 ч. 1 ст. 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», в соответствии с которым муниципальному служащему запрещается входить в состав органов управления, попечительских или наблюдательных советов, иных органов иностранных некоммерческих неправительственных организаций и действующих на территории Российской Федерации их структурных подразделений, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации и п. 16 ч. 1 ст. 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», который воспрещает заниматься без письменного разрешения представителя нанимателя (работодателя) оплачиваемой деятельностью, финансируемой исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации. Обратим внимание на то, что первый из них носит абсолютный характер, в то время как второй может не исполняться, но только с письменного разрешения представителя нанимателя.

Предполагается, что представитель нанимателя должен быть уведомлен муниципальным служащим письменно о выполняемой (планируемой) оплачиваемой деятельности служащего, если она, финансируется исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, В подобных случаях обязанностью представителя нанимателя (работодателя) становится анализ потенциальных угроз, в т. ч. предпосылок возникновения конфликта интересов и принятие решения о разрешении или аргументированном запрете служащему заниматься заявленной деятельностью.[157]

Смыслом запрета для муниципальных служащих входить в состав органов управления, попечительских или наблюдательных советов, иных органов иностранных некоммерческих неправительственных организаций и действующих на территории Российской Федерации их структурных подразделений имеет скорее идеологические предпосылки, связанные с приоритетом интересов Российской Федерации и исключением использования властных полномочий в интересах иностранных организаций.

Подводя итоги данного раздела, отметим, что, на наш взгляд, существующий правовой статус муниципального служащего не в полной мере отражает особенности муниципальной службы как публичного вида трудовой деятельности. Большая часть элементов правового статуса, закрепленных в главе 3 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» мало отличается от элементов правового статуса работника, закрепленных в трудовом законодательстве Российской Федерации. Между тем, как представляется, будущее муниципальной службы за отходом от частно-правового режима регулирования и переходом к публично-правовому.